教科書上告訴我們犯罪的成立需要具備構成要件該當、違法性與罪責，但是，令我百思不得其解的是，當犯罪行為欠缺責任能力者時，依據上述，理應不構成犯罪。
但是本法第八十六條第一項及第八十七條第一項，分別規定可以對之施以感化教育與監禁的保安處分，既然行為不構成犯罪，如何可以施以刑罰之補充制度之保安處分？難道是我們一開始對犯罪的成立所具備的要件有所誤解?若不是，那就是我們對上述犯罪成立之定義有誤，那就是通說的體系上自相矛盾。
此矛盾造成了刑罰與保安處分被認為係屬二元體系，而使保安處分逸脫於責任原則。然後再以保安處分係以防衛社會之特別預防為目的來自圓其說。若我們虛心的承認犯罪成立應該重新審視，就會發現以行為人角度出發的責任原則與以行為角度出發的構成要件該當與違法性理應當區分開來。這也是筆者認為老師所強調的地方，但是在此我並非否認責任原則毫無用處，只是他現在是被我們給擺錯了地方。
怎麼說呢，從歷史上來看，個人責任原則並非是突然產生的。秦朝以來動則夷三族，明朝燕王朱隸更殺害方孝儒的十族，即父族四輩、母族三輩、妻族兩輩與其朋友及門生。因此，個人責任原則發展至今應可觀察出，係屬人民記取歷史教訓對立法者與司法者所加諸之限制，此限制屬於科刑上之限制於個人。加上本法第五十七條所列之科刑應審酌之事項似亦應可包括進來廣義的責任概念，而其前提係以罪刑法定原則為前提之犯罪成立為必要。所以，若依此思考方向，則刑罰與保安處分歸於一元，而且此舉也不會造成現行法上體系之自相矛盾。
炳憲 20071011
宗晉於20071019修改標點符號
2 則留言:
你終於懂老師所說的了,那是他以前一直強調出來的問題意識.很不錯,繼續思考你會一直發現東西,加油!
這個問題如果我們從另依個角度看,在我國刑法對於強制性交行為人的強制治療措施根本不考慮絕對其刑的禁止原則的話,很顯然立法上是貫徹了保安處分是有別於刑罰的防衛社會處遇,它不是刑罰所以也不受罪刑法定主義所派生子原則的規制,貫徹這樣的思考脈絡,如果我們認為犯罪階層論所對應的法律效果僅限於刑罰的話,或許把罪責放在犯罪論是對的,反之如果把保安處分的性質當作是刑罰的一種,那麼很顯然罪責ㄧ階不應該擺在犯罪論而是刑罰論矣,用來決定應該採取何種處遇的決定機能(決定採刑罰或保安處分),而不是決定依個人的行為是否引起刑法的干涉.
當然就保安處分對行為人所生之不利益有時並不比刑罰還淺,這也是我以前跟大家報告論文時所主張:刑事不法不見得在不法的層升上高於行政不法,就是因為管制措施的法律效果不見得比所謂的處罰效果還輕微之故.從這個角度切入,那麼保安處分是否仍應與刑罰區分而逸脫於罪刑法定原則之貫徹良有檢討之餘地矣.供參考,加油!
首先，有一點需要澄清的是，作者提及個人責任原則的由來，並以我國古代的例子說明（例如：秦與明的律法）。
但，傳統中國在律法（也就是刑律）關於責任原則，並非係採所謂的個人責任原則，而係採所謂的家族（本位）責任制。個人責任原則乃源自於西方的法律思想之中，自啟蒙運動時起所產生此一觀念，可能作者弄錯了。
關於這樣一個問其，其實是對於犯罪論中的階層論係採何種而定，個人認為，犯罪的成立是客觀描述的，置於刑罰的效果則是要探究行為人的主觀意志想法，置於罪責（責任），則是屬於刑事政策層面才會去論及的，故罪責並非置於刑事實體法中討論。
個人淺見，盼指教！
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