備忘錄_罪罰相當性原則之再思考
傳統的罪罰相當性原則是指,行為人所造成的不法侵害有多大那麼行為人承受刑罰的程度就應該有多大,但是在刑罰的本質係出於應報或預防的前提下,對於一個既成的法益侵害狀況以事後的制裁手段並不能給予任何的補償效果,只能展望未來行為人會因為承擔刑罰而形成心理強制的制約狀態,而不再為同樣的侵害行為,然而就本次行為之被害人而言,刑罰的加諸無非是為了應報目的而已.
我們去探討所謂的應報其實只是一種復仇的心理,國家組織係為人民而存在,對於弱勢的人民,國家就是一個為其復仇的正義化身而已.然而復仇的心理並非理性的產物,它毋寧是人類人格的天性對於來自外部傷害的自然情緒反應,復仇的心裡存在於被害人,但也反應在於社會群眾的心理,就因為是人格的一部分所以也正好是支撐刑罰制度一直能存續至今的原因.但是在當今政府功能大量專業化,分工化的結果,各種附屬於行政法規的刑罰法律效果大量出現,在學理上形成附屬刑法的領域,在技術上任何採取刑罰法律效果的行政不法行為在實踐的過程上均採取刑事訴訟的程序而非行政程序,雖然在刑罰效果對於人民的權利侵害一般而言較諸行政處罰手段要嚴重,但是正因為如此,將行政法領域的嚴重不法行為一律交由檢察官偵查而決定起訴與否,正好是對於公益維護以及人權保障相互矛盾!
回到罪罰相當性原則的傳統內涵,在政府功能高度專業分工的今日,果真還能以不法與刑罰相平衡來涵蓋理解?容有重新思考的餘地.
法益的有效保障是現代國家功能的主要價值歸屬,刑法上所建構的法益概念是支撐各種類型犯罪的正當化依據,無法益保護目的的犯罪化是違憲的立法權行使,在行政處罰領域亦然.行政法上的保護規範理論不但從行政法規目的檢視行政機關有無兼具維護個人權力的作為義務,甚且連結了國家賠償的制度給予受侵害人民得以獲得實質補償,更是法益概念的具體展現.即便普通刑法,也有經濟,環保等社會文明制度的法益展現,所以各領域行政罰手段與刑罰手段交之建構成一個代表公益的法律秩序.
從而,現代法益保護的思考原則係如何有效的保障,在行政罰領域大量使用各類管制罰手段以形成對被害法益的有效補償或減少,停止繼續損害等立法價值及法律制度之建構毋寧亦為刑法領域所應重視者,因此今後刑事政策應從重視行為人處遇轉而重視被害人的保障與補償才能與人權保障的潮流真正接軌.

淺論具體危險犯

1 危險犯的本質在於危險 也就是大多數人都覺得這一類型的行為很危險 幾乎已經快要接近了實害的產生 所以有處罰的必要 因此 只有抽象危險犯才能彰顯危險的概念 這是老師上課所說明的
2 其實 這一個概念也不難理解 我舉一個例子來說明 若肯認十字路口的紅綠燈是一項分配風險的裝置時 就表示 這一個十字路口存在有對人民生命身體健康上的風險 所以才需要以紅綠燈來分配風險 而當我們經過十字路口時 不論是上下班繁忙的時間或者是凌晨了無人跡的三點半 只要我們闖了紅燈 就需要被處罰 但是 刑法上所稱的具體與抽象危險犯若套到這一個例子來看 就會導出一項與前提矛盾的結論 那就是 若你在凌晨三點半闖紅燈 因為了無人跡 所以須事後交給司法者來審查與再次確認看看到底行為人在毫無人影的十字路口闖紅燈會不會發生危險 這樣子不就與一開始立法者認為就是因為有風險所以才設置紅綠燈的前提相矛盾 因此 具體危險犯是一個與危險概念矛盾的用語

3 那麼 具體危險犯真的就了無功能嗎 我個人並不認為如此 首先 若我們先不去從立法論上爭執他妥不妥當 那 在解釋論上 我個人認為他也有一項指導的功能 也就是說 當某一類型的犯罪 在司法上大量的以具體危險犯作成裁判時 這時 我們就必須觀察 這一些須交由司法者來具體審查危險之有無的案件 其實就表示它的危險的基礎是薄弱的 既然危險基礎薄弱 就代表著他可能已非代表我們多數人的危懼意識 因此 我們有必要將這一類型的犯罪排除在刑事法的領域 也就是說 它可以依比例原則交由行政不法或民事不法來處理

不好意思 有點匆忙 可能會辭不達意 若有問題 我很樂意謂大家說明 謝謝大家

待續
炳憲070514