這是之前有使用過的另一個討論平台，有任何問題都可以貼上來

google的功能越來越多
我發現它現在還有一個網上論壇的功能

我目前利用一些瑣碎的時間在研究如何讓大家使用更便利的方式來達到討論的目的
網上論壇的好處是，一有新的回覆，會有mail通知
但是這個部落格如果大家每天或固定時間上來看看
其實也是可以達到一樣的功效

總之
最主要的就是，如何在非讀書會的時間
能夠達到資訊互通、問題討論的功用
那才是最重要的目的

具體危險犯與構成要件明確性之價值衡量

• 就上述各款有關於偽造文書罪保護法益之介紹，可從兩個面向觀察。其一為將偽造文書罪之保護法益理解為個人法益範疇，例如保護財產、保護真實之權利、個人處分之自由，不論所討論者為何，皆離不開財產權之論述 ；其二為將其理解為社會法益，即文書制度所具有之公共信用、法律上之交往安全或文書機能等。至於犯罪預備說，此說法過於浮動，與近代刑法設置不法構成要件的理念背道而馳，應可暫予擱置。
  
  
• 首先，就偽造文書罪保護法益納入個人法益部份，除了與現行法上之體例不合外；加上綜覽刑法條文，僅於在生命保護絕對原則要求下，設有遺棄罪之危險犯規定，殊難想像以危險犯來保護特定之個人財產權。另外，倘欲將偽造文書罪於解釋論上合理化，遂不得不另行轉向社會法益進行探索。因此在文書制度底下 ，文書本身所具有之特性皆一一被提出來做為保護法益之探討，如同第十五章偽造文書印文罪之立法理由中亦承認文書具有證據機能，暫行新刑律第十八章原案謂本章所謂文書、公文書、印章、印文、署押者，皆有關律例上權利義務關係，或事實上證據之用者而言，其餘私家撰述不在此限。又該條補箋內稱，公文書、（公圖樣亦同）特定公文書、（文憑執照護照）有價證券、私文書、特定私文書，（診斷書檢案書死亡證書）在學理上，統謂之文書。文書者，定著文字於有體物上，而表明其思想，可以供證據之用者也。學說上亦提及文書於現代社會之重要性，例如：「文書乃以文字或符號表示無人之意思或觀念，或記述事實而證明其存在之物，在社會生活中具有傳達思想、繼續歷史之作用，乃精神文化之原動力；亦文化民族與自然民族區分之一界碑。是以文書之機能，大足以為國家進化之基礎；小足以為國家行使權力之證明，或為社會上維持信用、證明權益之依據。尤其現代之健全社會生活，莫不植基於公共信用之上，其在法律關係中，當事人之意思表示，多須以文書記載之，而以經濟交易生活中之行為，最為顯著。是則文書乃確實證明特定意思表示之手段，具有公信力之物，在吾人社會生活中之重要性，不言而喻。因之，對文書而有偽造、變造、虛偽記載或行使此等不實文書之行為，非惟侵害有關之個人法益，實破壞文書在社會生活中之公共信用，影響社會生活之安全，故應以刑罰禁止之 。」
  
  
• 從文書制度發展之本身以及從現代社會對於文書之依賴性，與文書於法律上所扮演之證據機能角度觀之，文書制度之建構與穩定，對於現今生活上之交往有其助益而言，自有其立論根據。我們都知道制度乃是一個社會中的遊戲規則。更嚴謹地說，制度是人為制定的限制，用以約束人類的互動行為，以創造更大的外部效益。因此，制度構成了人類交換的動機，此處所謂的交換包括了政治的、經濟的以及社會的行為。制度變遷則決定社會隨著時間演進的方式。我們透過制度的安排，減少了日常生活的不確定性，因此制度對於人類的行為具有疏通、導向與引導的作用，例如街道上的紅綠燈有助於我們遠離交通的全面癱瘓，讓我們可以較準確的預估與安排下個階段的行為。由於有制度為準繩，所以當我們招呼朋友、駕車、買橘子、貸款、做生意、出殯，或者做其他事的時候，知道該如何做。制度限制包括了兩種：一種是什麼行為個人不准去做；另一種是何種條件下個人可以從事某些行為。在此定義之下，制度乃是人類發生互動行為的範圍 。文書亦是如此，文書制度的健全對於我們的生活將是一個正數，例如它可以補強人類有限的記憶而當成事後解決紛爭的證據、或可當作履行契約的一個必要手段。因此，文書制度在一個社會中的主要作用是建立人們相互間互動的穩定結構 (但未必是有效率的) ，以降低行為的不確定性。我們無可否認文書制度對於現今社會所具有的正面意義。然而，將之以具體危險犯體例納入刑法體系中規範，則會面臨構成要件不明確與危險判斷後置化的質疑，與刑法最核心的價值－「節制公權力」相互牴觸；而且喪失危險犯所預設的一般預防初衷。因此對於偽造文書罪章，我們所應當思考者，即在於節制國家公權力與保護文書制度二者之間的價值衡量。當我們可以肯定人類行為動機的多樣性與複雜性，因此，以植載人類意思之文書就有無限多種的用途與益處，這也是導致構成要件不明確之所在。故，在二者間的相互取捨下，屬於罪刑法定原則下位概念之構成要件明確性，其具有憲法上的位階，為近代刑法的基礎核心價值。因此本文以為，我們應該堅守構成要件明確性原則。然而，縱使廢除偽造文書罪章，亦不代表本文否認文書制度對於現代社會所具有的正面意義，也不代表本文認為刑法應該對於偽造文書此等行為全面棄守。
  
  
• 本文欲進一步思索者，乃如何於兼顧構成要件明確性原則下，對於偽造文書罪另作規範，我們是否能以抽象危險犯的角度來思考有關於偽造文書罪的問題。若我們能夠具體類型化各該偽造文書行為，而於該行為出現時，基於我們所共有的經驗法則研判，即認為該行為具有危險性，而統一以抽象危險犯構成要件進行規範。

危險犯與實害犯,行為犯與結果犯

文書是人類藉由文字與符號傳達意思的載體，基於人類驅動意志方向的多元性與複雜性[1]，一份文書之作成，可能係基於政府機關部門間的意思傳達、可能基於私人間之金錢借貸等權利義務關係、也可能僅屬情人之間的思念、冤家之間的宣洩仇恨或者是悲喜交雜的生活記錄等。由以上種種可以知道，只要肯定人類意志的複雜與多元此一前提，則文書的種類可以無限延伸多到令人眼花撩亂，問題是刑法設置偽造文書罪章能規範以及要規範到何種程度，當現行刑法肯認文書對於我們生活上有所助益而欲納入規範體系進行保護時，所要面臨的有以下諸問題：
首先，其所欲保護的客體為何。法益明確的界定，於解釋論上有助於我們對構成要件要素的判讀，並且界定其拘束效力範圍，進而於競合論時避免過度評價或者是評價不足；立法論上則可以探討保護此一法益的可行性與妥當性，法益是否是過於空洞模糊因而無法明確的指導構成要件，會不會因為保護了該項法益讓我們因此失去了更多利益。
確定了保護法益之後[2]，我們所要思考的是刑罰權介入的時間點，到底要立於實害犯或者是危險犯的視野進行規範。危險犯的處罰是在於法益尚未發生客觀實害時，刑罰權的提前介入，基於罪刑法定原則所形成之歷史經驗法則告訴我們，代表國家公權力之刑法權本身必須要有自我節制的自覺[3]，而保護法益以謀求最低限度社會穩定的落實也無法偏廢。因此，倘若以實害犯為手段即足以達到保護法益的目的，危險犯的立法就顯無必要，然而，若以實害犯進行規制尚無法周延保護法益，而此規範之闕漏足以造成人民的驚慌恐懼或是難以忍受，則危險犯的立法可能即有上場的需要。
在確立了要以實害犯或者是危險犯為規制手段後，接下來要思考的是立法者如何於構成要件之中充足的評價某一不法行為。申言之，就犯罪構成的客觀要件設計而言，若依照在行為要素外，是否更要求以「自行為所導致的某特定結果」為其要件而加以區隔[4]，犯罪可區分為結果犯與行為犯兩類。此即屬有關結果犯與行為犯的問題，其與危險犯及實害犯分屬於兩個截然不同層次，無從混淆也不該混淆。在有了上述的初步理解後，我們要問的是，為什麼要區分結果犯與行為犯？依照學說上的看法，區分結果犯與行為犯的實益在於，面對一個社會有害的攻擊模式，當吾人對之進行不法（負面）評價時，是否於其「行為負價值」之外，也有必要將行為所惹起的「結果負價值」一併納入評估，方足以完整地表明整個行為的刑事不法品質[5]，此點在立法論上更具實益。
本文認為，除了技術上之考量外，上述的說法是可以接受的。所謂技術上考量，以公然侮辱罪為例子，當行為人故意於不特定多數人得以共見共聞情狀下，抽象謾罵受害者，立法技術上並無法要求行為人內心一定要難過或悲憤到何種程度才算是一種客觀可見的特定結果，加上每一個人對於情緒的處理其背後都有一套可以支持與解釋其行為的處世態度或哲學，所以在客觀上也無法做出一致性的期待。

以上，是對於上週三我的發言內容，在此增添一些內容並且求諸於文字，讓它可以相對的清晰。

[1] 其時多元與複雜僅僅是個表象，說穿了不外乎利益與權力，驅動人類行為的動能不外乎錢與權。
[2]
[3] 這個自覺很重要，刑法本身之功能就有其先天上的侷限性，刑法永遠的敵人其實是自己，是握有權力的制定者本身。
[4] 陳友鋒，罪的實體及犯罪成立要件，載於華崗法粹34期，94年12月，166頁。
[5] 陳友鋒，罪的實體及犯罪成立要件，載於花崗法粹34期，94年12月，166頁。黃榮堅，

什麼是自然法

自然法與實證法的消長關係
已經是一個爭論已久的古老議題
什麼是自然法 ??
有人把答案留給上帝解決 但是全能的上帝並無法解決人類的不知
有人把答案交由理性處理 但是人類是否真的是理性只是法律學與經濟學等自我的假設 因為這樣 的假設比較好處理問題 人類是否是理性是一個問號 但是可以肯定的是人類為了要生存並延續下去 所以是自利的 此點在科學上也有豐富的數據支持證明如此 <詳細內容 請參閱曾志朗 人人都是科學人 遠流出版> 也因此以理性作為出發點來解釋自然法 自然而然也是學者一廂情願的假設

本文暫大膽的認為
自然法就是全體人民集體被害妄想的產物
這一個看法還很粗糙 不過我會繼續地想下去 直到可以完全說服自己為止

12/18刑法讀書會會議記錄

12/18刑法讀書會會議記錄
一、宗晉：
1.賭博行為當下所侵害的法益為何？
2.第二百六十六條但書之規定乃賭博行為中之標的物，與應刑性之關連為何？所謂應刑性，應該指行為模式是否具有應罰（刑）性而言，因此不懂此處的關連性。
3.依電子遊藝第十四條，促使我聯想，究竟應關注的是「賭博行為」，還是「標的物之價值高低」？否則難以與應刑性做一個連結。
4.承1，如無法直接的交代出賭博行為所侵害之法益，僅就可能以「未發生」或「可能會發生」之效應（如沈溺賭博，不務正業，造成之社會秩序的破壞等），來作為賭博罪處罰之基礎，自己想到的理由有二，政策上之考量（多數的說法），或者是人民真真正正的對於此「賭博行為」，視為反社會行為的一種，因此希望藉由強制力來制裁之。
5.縱上，賭博行為，真正應為和領域要處裡的問題？行政法領域，乃社會秩序之維護，以刑論之，似乎有所過苛；刑法領域，目前來說，單舉「樂透彩券」為例，人民對於「賭博」行為，並不會有太大的反動，如此，是否應罰（刑）性不在？剛好邁向除罪化的一個理由之一？

明偉的回應：
1、其實我不太想觸及太多法益方面的論爭，即使是論文將要論及到賭博除罪化的問題，我都想避免這個麻煩，因為法益，特別是社會法益是很難講清楚的。
2、這裡本篇使用的是刪去法，若但書非阻卻構成要件或違法事由，但卻又不罰，那不就代表他並不屬於傳統犯罪三階層中，則有可能就是我們在找尋的「應刑性」了。但書跟「應刑性」的關連在於他限縮可罰的範圍，但卻又不屬於可罰的範圍，唯一可能的解釋是他的層次高於可罰，立法者預先以但書作為調整賭博行為的可罰範圍，讓司法者判斷以符合當代的應刑性，換句話說可罰性不能大於其應刑性。
3、就電子遊戲場業管理條例第14條與刑法266條但書關係，我覺得符合但書就不罰，但只是刑法上不罰，其他就交由行政法處理。我感覺電子遊戲場業管理條例第十四條就像是但書之例示，理由還在想。
5、我認同你的想法，賭博除罪化的問題是我下一個要解決的問題，請期待吧。

二、智麒：
1、你為何認為賭博就是一種「娛樂」行為
2、你可以從批評實務見解，可能得到A的結論，再從批評學說得到B的結論，再將A&B作比較可能得到C，如此一來結論就呼之欲出了，而這的結論可能就是你的應刑性了。

明偉的回應：
1、這點問的好，我真的沒想到過，我會再想想，但是我很想反問為何賭博行為就不是娛樂行為，而有這樣的想法乃因但書先將「娛樂」點出，讓人有誤以為賭博不是娛樂行為。
2、日後會補上，謝謝。

三、孟秀：
1、以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
2、體系編排上各個小節關連性不足
莉雲補充：
學姊的意思是感覺你好像這裡有個問題，那裡有問題，但是沒有連貫起來。
以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
3、你的「應刑性」是什麼？沒有先定義，後來為何又可以應刑性作為討論
4、實務、學說要整理並提出批評、見解

明偉的回應：
2、3、抱歉因為我尚在思考當中，究竟要先從法條去推論「應刑性」，或是先從「應刑性」來論法條，因為在我的論文將是兩者都必須完成的，所以我想先從局部完成，到時在將順序調整，而本篇是從法條探討是否有「應刑性」的存在。
4、日後會補上，謝謝。

四、凱翔：
我覺得但書是阻卻構成要件，理由是：構成要件要素有兩種，一種是規範性；另一種是技術性構成要件要素，兩者的區別在於法官需不需要介入他的主觀想法，266條但書跟310條但書都是在限縮賭博罪的客體—財物，為規範性構成要件要素提供一個標準，所以他是阻卻構成要件。

凱銘：
我也認為是阻卻構成要件。266條但書解讀重點應該放在賭博標的物上是不是有價值去判斷是不是於娛樂，而不是以娛樂去判斷物。

炳憲：
延續前面話題，對於但書之規定有兩種想法，一種是把他理解成限縮客體範圍之構成要件要素，那麼行為人就必須認識他，換句話說立法者在一開始就把處罰範圍定的這麼小；另一種想法是客觀處罰條件，行為人主觀不需認識，立法者一開始就將處罰範圍定的很大，再以但書規定劃開，至於客觀處罰條件為何可以劃開處罰範圍，我看過林鈺雄老師的書，其中有提到這是基於刑事政策的考量，刑事政策是立法論要談的，那就必須要討論到266條在保護什麼法益，但是我們現在是要談266條但書，是屬於解釋論範圍。

明偉的回應：
我正是需要很多這方面的討論，在文章中我有試著對於阻卻構成要件說法作批評，簡單來說，若認為但書是在阻卻構成要件，客觀上，本文與但書皆有說到物，但是只要是物便具有經濟價值，無法從這邊作為區別，若以經濟價值高低作為區別，那賭一元算不算賭博，實務上只要是金錢便不構成但書情形。另外，若以供人「娛樂」，之主觀作為區別，便會遇到一件難事，何謂「娛樂」？賭博行為不是娛樂行為的一種嗎？若是，以後行為人皆可辯稱我賭博之目的是在娛樂，非在賭博。我覺得實務深知這些難處，不然早採阻卻構成要件或阻卻違法之說法，就是因為知道這些缺點，卻又無法說清楚，所以才直接說「交由法官就具體個案認定」，而「應刑性」正是他們可能解套的方向。對於如何批評阻卻違法事由，抱歉我還沒具體想出來，盼望大家多幫幫忙囉！

七、凱翔：
在我收集的文獻資料當中，常會看到「基於刑事政策上的考量，所以我們有客觀處罰條件的存在」，但是有批評者認為這是違反責任主義，按照以往階層論而言客觀處罰條件是擺不進去的，但是新一代學者將刑事政策的考量放入責任階層，所以現在只要談到刑事政策我的會覺得是罪責的問題。若是把266條但書理解成客觀處罰條件，那麼行為人主觀上不用認識卻可以之處罰，這樣不是有違反責任的問題嗎？

八、世家：
首先法益的部分，若以國家有教導人民來看我覺得這個法條但書存有立法技術錯誤，另外我比較贊同日本學界見解，認為但書是阻卻違法事由，例如殺人者處死刑但依法令殺就不成罪。

後記：
後來大家非常樂烈討論，但是變成各講各的，不知道為何凱翔又變成大家質詢焦點，建議下次要有一個主席來控制場面。

這是我的初步回應，請大家盡量回應，但請註明是一、宗晉還是八、世家，謝謝。另外九是一直都很關心我們的哲睿學長來信的想法，一併呈上，供大家參考。

九、首先關於行政法跟刑法之間是否截然不同?我想如果把所謂的行政法限縮在作用法的領域而且是處罰的作用法領域的話,二者是不需要截然給予劃分的,因為有行政刑法的立法方式存在之故,行政刑法又叫做附屬刑法,顧名思義是依附在行政法中的刑罰條文,如果我們認為這個行政法義務的違反有必要科以刑罰效果來制裁那就會有附屬刑法的出現了,進步觀察將發現:原來我們用了刑罰手段去嚇阻一個行政法益的侵害,因此行政法與刑法並沒有截然劃分的必要.特別刑法的立法都有其刑事政策的價值取向在內,在政策面來講是行政的施政作用,在手段來講卻是用了刑來達成.
另外，我個人認為所謂供人暫時娛樂之物必須要考慮行為人的不法意識以及所賭財物是否普遍的被認為是娛樂效果之物,因此如果所賭之財物不是普遍被認為是供娛樂之用的,那麼剩下的將只是不法意識的有無?如果有的話就構成賭博罪,如果無的話就必須再區分不法意識的欠缺是否可避免來分別論刑.因此檢驗賭博罪只有二個重點:ㄧ個是法益是什麼?一個是不法意識是否存在?如果ㄧ個個案行為不存在法益侵害,那根本不用論罪,換言之,如果賭物被普遍的認為是供人暫時娛樂的,那就根本不成立犯罪,因為沒有法益被侵害!反之,則需考慮行為人的主觀動機了,如果是出於法敵對意識想要不勞而獲,那就構成賭博罪.
以上推論在邏輯上已經可以控制賭博罪的適當合理運用,似乎不用去碰觸賭博是否應該除罪化的爭論,可以減少你在思考上的勞費!以上提供參考.

資訊流通！

上學期在政大修課，主題是談discrimination，以美國案例為主。這是個非常愉快的學習經驗，當然，老師上得很好，內容也很有意思。

但「愉快的學習經驗」主要原因倒不是這個部分，而是來自同學間彼此間資料的相互交流及資訊的流通。

老師上課隨意提及的一個案例，晚上回到家時，打開email，哇！已經有同學把案例找出來，並寄給大家了！甚至還多幾篇相關的評論。

美國法院就discrimination相關議題有新的判決出爐時，看到的同學就會把相關議題的網站寄給大家，甚至附帶地找出相關的判決、評論的文章一併給所有同學。

期中談論到「關愛之家」的案例，老師一時興起地說下次我們先來談談這個台灣案例，並寫個legal meno或上訴第二審的上訴狀。往後一周中，大家email來往地頻繁，有人找到一審判決寄給大家，有人找到一審的答辯狀，有人分享自己看過的相關評論、有人傳送寫作格式…。學期結束後，關愛之家的二審判決當天，就收到同學的信，告知此一訊息，之後判決出現時，還找出來寄給大家！

不知道什麼時候開始，我們就會在上課前十幾分鐘時聚在一起，談論今天要談的案例，討論案例內容、提出不懂的地方，時間很短，但往往對案例有更清楚的掌握…

十幾個人卻像是一個team，學習的資料、資訊被充分地交流、同學間毫不藏私的方式及努力、積極的態度亦激勵了彼此的學習…，這幾乎是我個人最愉快的上課經驗！

而我們這個刑法讀書會運作地蠻好，大家都會提出各自的論點、想法，互相交流，甚至出現了這個交流平台。但是，就資訊交流、資料的流通，就顯得不足許多…本來我是沒有資格說這個的，畢竟我的論文方向與大家的大相逕庭，資料也難以供大家使用。可是，既然大家是個team，我也是其中一個成員，自然也不能卸責…。

真的是要提醒大家：

無論，你正在寫論文也罷，你還在準備考試也罷…，把身邊所有的資料與這個team的成員交流，提供你找到的資料或也可以說說自己想找那方面的資料一直沒找到，大家幫忙留意、協尋！

除了節省不必要的時間浪費外，惟有資料被充分流通，討論才更有意思，就像是法庭上般，充分提出攻擊防禦方法後，大家基於這些卷證資料作言詞辯論。

無題

行為之可罰性及其應刑性，與實施了含有應刑性及可罰性行為之行為人，其是否具有需刑性（若有，又應施以多大之強度）？這個問題，在現在會變成一個困頓，其實是一個偶然加上一個必然所導致。所謂偶然，是我國近代刑法建制過程中之西化（與傳統社會穩定力量斷層），以致只抄了外國法的「形骸」充當外衣，卻失落了本身原有的「神韻」。稱必然，是近代知識份子自信蕩然，氣節不復，在自己所屬社會若仍欲維持自尊，僅能東施效顰般地拿外國東西塗上臉面而自以為高人一等，以致忘了貼近這個社會。
可罰來自特定時空下，同處一社會的人們對某（些）類行為之有害性的共同認知，應刑，如其名，係對該類有害行為應動用最嚴厲手段（刑罰）對其宣戰的共同認知。而需刑性則來自於對效果評估後，回頭對該行為人的檢視。三個根本概念都源自對這個己身所參與之社會，以及對真正參與社會其中之人們的關心，也正是如此，它們現在才成為問題。
你們認為「可罰的違法性理論」在討論些什麼嗎？去菜市場問沒讀過書的阿公阿嬤們二件事，就懂！「偷別人錢對嗎？」「偷別人十元買飲料，要判刑關起來嗎？」但，刑法專家們想破頭，還是不懂！
你們認為「印象理論」在討論些什麼嗎？不能未遂行為，明明己經通過印象理論的測試，卻又說它「不罰」、「無罪」，而且正眼也不瞧一下那個實施了不能未遂的人！即使在處理中止未遂時，也是一樣，盡唸些如咒語般的「得為而不欲為」、「欲為卻未可為」！
現在，你們就是在上述的偶然中努力地扮演那個必然。想想清楚後，仍想跟著我讀書、思考、面對社會、觀察並關心別人的話，再上山吧！
我很不舒服，身、心皆然，後者尤痛！ 陳友鋒于彰化