12/18刑法讀書會會議記錄
一、宗晉：
1.賭博行為當下所侵害的法益為何？
2.第二百六十六條但書之規定乃賭博行為中之標的物，與應刑性之關連為何？所謂應刑性，應該指行為模式是否具有應罰（刑）性而言，因此不懂此處的關連性。
3.依電子遊藝第十四條，促使我聯想，究竟應關注的是「賭博行為」，還是「標的物之價值高低」？否則難以與應刑性做一個連結。
4.承1，如無法直接的交代出賭博行為所侵害之法益，僅就可能以「未發生」或「可能會發生」之效應（如沈溺賭博，不務正業，造成之社會秩序的破壞等），來作為賭博罪處罰之基礎，自己想到的理由有二，政策上之考量（多數的說法），或者是人民真真正正的對於此「賭博行為」，視為反社會行為的一種，因此希望藉由強制力來制裁之。
5.縱上，賭博行為，真正應為和領域要處裡的問題？行政法領域，乃社會秩序之維護，以刑論之，似乎有所過苛；刑法領域，目前來說，單舉「樂透彩券」為例，人民對於「賭博」行為，並不會有太大的反動，如此，是否應罰（刑）性不在？剛好邁向除罪化的一個理由之一？
明偉的回應：
1、其實我不太想觸及太多法益方面的論爭，即使是論文將要論及到賭博除罪化的問題，我都想避免這個麻煩，因為法益，特別是社會法益是很難講清楚的。
2、這裡本篇使用的是刪去法，若但書非阻卻構成要件或違法事由，但卻又不罰，那不就代表他並不屬於傳統犯罪三階層中，則有可能就是我們在找尋的「應刑性」了。但書跟「應刑性」的關連在於他限縮可罰的範圍，但卻又不屬於可罰的範圍，唯一可能的解釋是他的層次高於可罰，立法者預先以但書作為調整賭博行為的可罰範圍，讓司法者判斷以符合當代的應刑性，換句話說可罰性不能大於其應刑性。
3、就電子遊戲場業管理條例第14條與刑法266條但書關係，我覺得符合但書就不罰，但只是刑法上不罰，其他就交由行政法處理。我感覺電子遊戲場業管理條例第十四條就像是但書之例示，理由還在想。
5、我認同你的想法，賭博除罪化的問題是我下一個要解決的問題，請期待吧。
二、智麒：
1、你為何認為賭博就是一種「娛樂」行為
2、你可以從批評實務見解，可能得到A的結論，再從批評學說得到B的結論，再將A&B作比較可能得到C，如此一來結論就呼之欲出了，而這的結論可能就是你的應刑性了。
明偉的回應：
1、這點問的好，我真的沒想到過，我會再想想，但是我很想反問為何賭博行為就不是娛樂行為，而有這樣的想法乃因但書先將「娛樂」點出，讓人有誤以為賭博不是娛樂行為。
2、日後會補上，謝謝。
三、孟秀：
1、以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
2、體系編排上各個小節關連性不足
莉雲補充：
學姊的意思是感覺你好像這裡有個問題，那裡有問題，但是沒有連貫起來。
以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
3、你的「應刑性」是什麼？沒有先定義，後來為何又可以應刑性作為討論
4、實務、學說要整理並提出批評、見解
明偉的回應：
2、3、抱歉因為我尚在思考當中，究竟要先從法條去推論「應刑性」，或是先從「應刑性」來論法條，因為在我的論文將是兩者都必須完成的，所以我想先從局部完成，到時在將順序調整，而本篇是從法條探討是否有「應刑性」的存在。
4、日後會補上，謝謝。
四、凱翔：
我覺得但書是阻卻構成要件，理由是：構成要件要素有兩種，一種是規範性；另一種是技術性構成要件要素，兩者的區別在於法官需不需要介入他的主觀想法，266條但書跟310條但書都是在限縮賭博罪的客體—財物，為規範性構成要件要素提供一個標準，所以他是阻卻構成要件。
凱銘：
我也認為是阻卻構成要件。266條但書解讀重點應該放在賭博標的物上是不是有價值去判斷是不是於娛樂，而不是以娛樂去判斷物。
炳憲：
延續前面話題，對於但書之規定有兩種想法，一種是把他理解成限縮客體範圍之構成要件要素，那麼行為人就必須認識他，換句話說立法者在一開始就把處罰範圍定的這麼小；另一種想法是客觀處罰條件，行為人主觀不需認識，立法者一開始就將處罰範圍定的很大，再以但書規定劃開，至於客觀處罰條件為何可以劃開處罰範圍，我看過林鈺雄老師的書，其中有提到這是基於刑事政策的考量，刑事政策是立法論要談的，那就必須要討論到266條在保護什麼法益，但是我們現在是要談266條但書，是屬於解釋論範圍。
明偉的回應：
我正是需要很多這方面的討論，在文章中我有試著對於阻卻構成要件說法作批評，簡單來說，若認為但書是在阻卻構成要件，客觀上，本文與但書皆有說到物，但是只要是物便具有經濟價值，無法從這邊作為區別，若以經濟價值高低作為區別，那賭一元算不算賭博，實務上只要是金錢便不構成但書情形。另外，若以供人「娛樂」，之主觀作為區別，便會遇到一件難事，何謂「娛樂」？賭博行為不是娛樂行為的一種嗎？若是，以後行為人皆可辯稱我賭博之目的是在娛樂，非在賭博。我覺得實務深知這些難處，不然早採阻卻構成要件或阻卻違法之說法，就是因為知道這些缺點，卻又無法說清楚，所以才直接說「交由法官就具體個案認定」，而「應刑性」正是他們可能解套的方向。對於如何批評阻卻違法事由，抱歉我還沒具體想出來，盼望大家多幫幫忙囉！
七、凱翔：
在我收集的文獻資料當中，常會看到「基於刑事政策上的考量，所以我們有客觀處罰條件的存在」，但是有批評者認為這是違反責任主義，按照以往階層論而言客觀處罰條件是擺不進去的，但是新一代學者將刑事政策的考量放入責任階層，所以現在只要談到刑事政策我的會覺得是罪責的問題。若是把266條但書理解成客觀處罰條件，那麼行為人主觀上不用認識卻可以之處罰，這樣不是有違反責任的問題嗎？
八、世家：
首先法益的部分，若以國家有教導人民來看我覺得這個法條但書存有立法技術錯誤，另外我比較贊同日本學界見解，認為但書是阻卻違法事由，例如殺人者處死刑但依法令殺就不成罪。
後記：
後來大家非常樂烈討論，但是變成各講各的，不知道為何凱翔又變成大家質詢焦點，建議下次要有一個主席來控制場面。
這是我的初步回應，請大家盡量回應，但請註明是一、宗晉還是八、世家，謝謝。另外九是一直都很關心我們的哲睿學長來信的想法，一併呈上，供大家參考。
九、首先關於行政法跟刑法之間是否截然不同?我想如果把所謂的行政法限縮在作用法的領域而且是處罰的作用法領域的話,二者是不需要截然給予劃分的,因為有行政刑法的立法方式存在之故,行政刑法又叫做附屬刑法,顧名思義是依附在行政法中的刑罰條文,如果我們認為這個行政法義務的違反有必要科以刑罰效果來制裁那就會有附屬刑法的出現了,進步觀察將發現:原來我們用了刑罰手段去嚇阻一個行政法益的侵害,因此行政法與刑法並沒有截然劃分的必要.特別刑法的立法都有其刑事政策的價值取向在內,在政策面來講是行政的施政作用,在手段來講卻是用了刑來達成.
另外，我個人認為所謂供人暫時娛樂之物必須要考慮行為人的不法意識以及所賭財物是否普遍的被認為是娛樂效果之物,因此如果所賭之財物不是普遍被認為是供娛樂之用的,那麼剩下的將只是不法意識的有無?如果有的話就構成賭博罪,如果無的話就必須再區分不法意識的欠缺是否可避免來分別論刑.因此檢驗賭博罪只有二個重點:ㄧ個是法益是什麼?一個是不法意識是否存在?如果ㄧ個個案行為不存在法益侵害,那根本不用論罪,換言之,如果賭物被普遍的認為是供人暫時娛樂的,那就根本不成立犯罪,因為沒有法益被侵害!反之,則需考慮行為人的主觀動機了,如果是出於法敵對意識想要不勞而獲,那就構成賭博罪.
以上推論在邏輯上已經可以控制賭博罪的適當合理運用,似乎不用去碰觸賭博是否應該除罪化的爭論,可以減少你在思考上的勞費!以上提供參考.
