行為之可罰性及其應刑性，與實施了含有應刑性及可罰性行為之行為人，其是否具有需刑性（若有，又應施以多大之強度）？這個問題，在現在會變成一個困頓，其實是一個偶然加上一個必然所導致。所謂偶然，是我國近代刑法建制過程中之西化（與傳統社會穩定力量斷層），以致只抄了外國法的「形骸」充當外衣，卻失落了本身原有的「神韻」。稱必然，是近代知識份子自信蕩然，氣節不復，在自己所屬社會若仍欲維持自尊，僅能東施效顰般地拿外國東西塗上臉面而自以為高人一等，以致忘了貼近這個社會。
可罰來自特定時空下，同處一社會的人們對某（些）類行為之有害性的共同認知，應刑，如其名，係對該類有害行為應動用最嚴厲手段（刑罰）對其宣戰的共同認知。而需刑性則來自於對效果評估後，回頭對該行為人的檢視。三個根本概念都源自對這個己身所參與之社會，以及對真正參與社會其中之人們的關心，也正是如此，它們現在才成為問題。
你們認為「可罰的違法性理論」在討論些什麼嗎？去菜市場問沒讀過書的阿公阿嬤們二件事，就懂！「偷別人錢對嗎？」「偷別人十元買飲料，要判刑關起來嗎？」但，刑法專家們想破頭，還是不懂！
你們認為「印象理論」在討論些什麼嗎？不能未遂行為，明明己經通過印象理論的測試，卻又說它「不罰」、「無罪」，而且正眼也不瞧一下那個實施了不能未遂的人！即使在處理中止未遂時，也是一樣，盡唸些如咒語般的「得為而不欲為」、「欲為卻未可為」！
現在，你們就是在上述的偶然中努力地扮演那個必然。想想清楚後，仍想跟著我讀書、思考、面對社會、觀察並關心別人的話，再上山吧！
我很不舒服，身、心皆然，後者尤痛！ 陳友鋒于彰化
2007年10月16日 星期二
2007年10月11日 星期四
為什麼犯罪的成立是構成要件該當加違法加罪責??
教科書上告訴我們犯罪的成立需要具備構成要件該當、違法性與罪責，但是，令我百思不得其解的是，當犯罪行為欠缺責任能力者時，依據上述，理應不構成犯罪。
但是本法第八十六條第一項及第八十七條第一項，分別規定可以對之施以感化教育與監禁的保安處分，既然行為不構成犯罪，如何可以施以刑罰之補充制度之保安處分？難道是我們一開始對犯罪的成立所具備的要件有所誤解?若不是，那就是我們對上述犯罪成立之定義有誤，那就是通說的體系上自相矛盾。
此矛盾造成了刑罰與保安處分被認為係屬二元體系，而使保安處分逸脫於責任原則。然後再以保安處分係以防衛社會之特別預防為目的來自圓其說。若我們虛心的承認犯罪成立應該重新審視，就會發現以行為人角度出發的責任原則與以行為角度出發的構成要件該當與違法性理應當區分開來。這也是筆者認為老師所強調的地方，但是在此我並非否認責任原則毫無用處，只是他現在是被我們給擺錯了地方。
怎麼說呢，從歷史上來看，個人責任原則並非是突然產生的。秦朝以來動則夷三族，明朝燕王朱隸更殺害方孝儒的十族，即父族四輩、母族三輩、妻族兩輩與其朋友及門生。因此，個人責任原則發展至今應可觀察出，係屬人民記取歷史教訓對立法者與司法者所加諸之限制，此限制屬於科刑上之限制於個人。加上本法第五十七條所列之科刑應審酌之事項似亦應可包括進來廣義的責任概念，而其前提係以罪刑法定原則為前提之犯罪成立為必要。所以，若依此思考方向，則刑罰與保安處分歸於一元，而且此舉也不會造成現行法上體系之自相矛盾。
炳憲 20071011
宗晉於20071019修改標點符號
但是本法第八十六條第一項及第八十七條第一項，分別規定可以對之施以感化教育與監禁的保安處分，既然行為不構成犯罪，如何可以施以刑罰之補充制度之保安處分？難道是我們一開始對犯罪的成立所具備的要件有所誤解?若不是，那就是我們對上述犯罪成立之定義有誤，那就是通說的體系上自相矛盾。
此矛盾造成了刑罰與保安處分被認為係屬二元體系，而使保安處分逸脫於責任原則。然後再以保安處分係以防衛社會之特別預防為目的來自圓其說。若我們虛心的承認犯罪成立應該重新審視，就會發現以行為人角度出發的責任原則與以行為角度出發的構成要件該當與違法性理應當區分開來。這也是筆者認為老師所強調的地方，但是在此我並非否認責任原則毫無用處，只是他現在是被我們給擺錯了地方。
怎麼說呢，從歷史上來看，個人責任原則並非是突然產生的。秦朝以來動則夷三族，明朝燕王朱隸更殺害方孝儒的十族，即父族四輩、母族三輩、妻族兩輩與其朋友及門生。因此，個人責任原則發展至今應可觀察出，係屬人民記取歷史教訓對立法者與司法者所加諸之限制，此限制屬於科刑上之限制於個人。加上本法第五十七條所列之科刑應審酌之事項似亦應可包括進來廣義的責任概念，而其前提係以罪刑法定原則為前提之犯罪成立為必要。所以，若依此思考方向，則刑罰與保安處分歸於一元，而且此舉也不會造成現行法上體系之自相矛盾。
炳憲 20071011
宗晉於20071019修改標點符號
2007年10月5日 星期五
2007年10月4日 星期四
殺人故意?傷害故意?
剛剛從其他同學得知的一個有趣問題，講出來大家輕鬆的動動腦吧
甲欲殺A，問題如下：
殺人故意是可以確定的，那麼甲亦是否具有傷害故意?
如有，理由為何?如無，理由又為何?
他們的結論是
無傷害故意的一方認為，殺人即是具有殺人故意，不會有什麼傷害故意的問題存在。
另一方
具備傷害故意的理由是，傷害本身就包含於殺人之內，因此有傷害故意存在，但是沒討論必要性。
大致上的問題是這樣
不過沒有案例事實
而另一位同學有提到
某老師的文章有寫過
但我是輾轉聽來的
不知是否正確
案例如下
甲欲殺A，A未死，受重傷，問甲成立何罪?
該老師的結論是
成立殺人未遂、重傷罪
依想像競合，論殺人未遂
我的想法比較單純
甲具備殺人故意，而結果未使A死亡，論殺人未遂
至於會不會有"傷害故意"的問題
我認同殺人故意中一定會包含有傷害故意的成分存在
但是對於客觀上的殺人行為，再評價為傷害行為
似乎雙重評價了，
因此不必討論傷害的問題。
想法較為粗糙
希望聽取各位的想法
藉以指正。
甲欲殺A，問題如下：
殺人故意是可以確定的，那麼甲亦是否具有傷害故意?
如有，理由為何?如無，理由又為何?
他們的結論是
無傷害故意的一方認為，殺人即是具有殺人故意，不會有什麼傷害故意的問題存在。
另一方
具備傷害故意的理由是，傷害本身就包含於殺人之內，因此有傷害故意存在，但是沒討論必要性。
大致上的問題是這樣
不過沒有案例事實
而另一位同學有提到
某老師的文章有寫過
但我是輾轉聽來的
不知是否正確
案例如下
甲欲殺A，A未死，受重傷，問甲成立何罪?
該老師的結論是
成立殺人未遂、重傷罪
依想像競合，論殺人未遂
我的想法比較單純
甲具備殺人故意，而結果未使A死亡，論殺人未遂
至於會不會有"傷害故意"的問題
我認同殺人故意中一定會包含有傷害故意的成分存在
但是對於客觀上的殺人行為，再評價為傷害行為
似乎雙重評價了，
因此不必討論傷害的問題。
想法較為粗糙
希望聽取各位的想法
藉以指正。
2007年9月26日 星期三
本學期刑法討論會^^
關於刑法討論，原則上，如老師所發表的文章內容所示
討論的模式，即是以大綱(須一週前寄送給各位)來做說明，如同研究所上課模式，說明後，各位提問。
時間：每週二的晚上七點，先於大賢三樓老師的研究小間^^集合。
有任何問題，可以mail給宗晉，或是於此發表意見
討論的模式，即是以大綱(須一週前寄送給各位)來做說明，如同研究所上課模式，說明後，各位提問。
時間：每週二的晚上七點，先於大賢三樓老師的研究小間^^集合。
有任何問題，可以mail給宗晉，或是於此發表意見
2007年5月29日 星期二
真的沒有處罰過失未遂犯的明文嗎?
我們從大部分教科書上所得到的訊息是 不處罰過失未遂 但是真的是如此嗎 我認為實際上並不竟然如此 此點可以從現行刑法的失火罪得到應證 若把危險犯也當成未遂犯的一種型態來看的話 其實 我們現行刑法是有處罰過失未遂的明文的 那為什麼我們要處罰過失未遂呢 一個主觀上的低度不法與一個客觀上並未造成任何的實害產生 去處罰他有什麼實益呢 進一步的說 我們是基於什麼理由去處罰過失未遂 為此我們所要達成的目的為何
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