行為之可罰性及其應刑性，與實施了含有應刑性及可罰性行為之行為人，其是否具有需刑性（若有，又應施以多大之強度）？這個問題，在現在會變成一個困頓，其實是一個偶然加上一個必然所導致。所謂偶然，是我國近代刑法建制過程中之西化（與傳統社會穩定力量斷層），以致只抄了外國法的「形骸」充當外衣，卻失落了本身原有的「神韻」。稱必然，是近代知識份子自信蕩然，氣節不復，在自己所屬社會若仍欲維持自尊，僅能東施效顰般地拿外國東西塗上臉面而自以為高人一等，以致忘了貼近這個社會。
可罰來自特定時空下，同處一社會的人們對某（些）類行為之有害性的共同認知，應刑，如其名，係對該類有害行為應動用最嚴厲手段（刑罰）對其宣戰的共同認知。而需刑性則來自於對效果評估後，回頭對該行為人的檢視。三個根本概念都源自對這個己身所參與之社會，以及對真正參與社會其中之人們的關心，也正是如此，它們現在才成為問題。
你們認為「可罰的違法性理論」在討論些什麼嗎？去菜市場問沒讀過書的阿公阿嬤們二件事，就懂！「偷別人錢對嗎？」「偷別人十元買飲料，要判刑關起來嗎？」但，刑法專家們想破頭，還是不懂！
你們認為「印象理論」在討論些什麼嗎？不能未遂行為，明明己經通過印象理論的測試，卻又說它「不罰」、「無罪」，而且正眼也不瞧一下那個實施了不能未遂的人！即使在處理中止未遂時，也是一樣，盡唸些如咒語般的「得為而不欲為」、「欲為卻未可為」！
現在，你們就是在上述的偶然中努力地扮演那個必然。想想清楚後，仍想跟著我讀書、思考、面對社會、觀察並關心別人的話，再上山吧！
我很不舒服，身、心皆然，後者尤痛！ 陳友鋒于彰化
22 則留言:
請問老師內心的痛是因為學者的東施效顰氣節不復嗎?哲睿
看到老師這麼說，心中覺得很難過，希望可以分擔老師的痛，請老師不要客氣。另外，我很贊成老師所追求的目標，與我不謀而合。承哲睿學長所問的，老師您心痛是因為什麼？
論行為之「可罰性」與「應刑性」，也是我想要去理解的東西，但是現在的書上，理論之多，卻無法很有效的告訴我們一些事情的本質，與解決之道。這也是我唸書的時候，有時無法理解的困擾。
討論需刑性，我認為是針對於行為人為行為後，我們對行為人的後續處置，但是，究竟要如何去處理，才能達到我們所謂的「預防犯罪」「矯治」等功效?這也是我所感興趣的；從另一個角度來看，我想可以表達出，實際上行為人做的什麼不是那麼重要了，而是我們應該就其源頭，來作一個思考，除了處置這個行為人，更應往上探究，為何這個人會去實施一個社會所不期待的行為，也帶出我對於犯罪成立要件的疑問，犯罪之成立，「責任(罪責)」的要件重要嗎?或許思考較為直率，但是這已經開始成為我心中的一個疑問。
理論的探討，與實際的運作，往往是無法相契合的，就
按右鍵新視窗開啟竊盜案的新聞(2007/10/31)，以這個新聞來說，理論是一種結果，但實際運用上卻是另一種結果。那麼，長久以來，我們所學的，究竟用在何方?還是檯面上是一種說法，實際上是另一種說詞?雖然我的說法有點自大，但是，這還是我想要知道的。
我想的確是我們應該注意的，應如何去學習觀察，運用所學的知識，而不是賣弄自己的學識。
或許是自己不夠理解，因此學習是很重要的，我仍想要繼續的向老師學習。
何謂黑格爾的「絕對精神」？一言以蔽之，就是自我內在的絕對統一，這是我的小宇宙。「偶然」與「必然」我覺得又是一個「正」與「反」的遊戲，但我相信他們最終必然是會走向「合」的途徑而致圓滿。我上山，是因為我相信，不是為了別人，就像我現在在寫的論文一般，我已經可預期這篇文章會帶來多大的反撲力道，但為什麼我不選擇簡單的，對我有利的？理由無他，因為我相信。梵文裡的「司法」意思是「確認真理的一種過程」，我覺得很對，即使我會被人罵翻，我也要說，因為我在確認真理，因為我相信！智麒
老師無私的誨育，
讓我深深感激。
謝謝老師提供我們可以共同讀書思考的平台，
我會一直用心學習。TUTU
昨日老師提及其認為「應罰性」不應在民事法律中出現，應罰性先生認為有可議之處。從而老師目前的想法是將「刑法」對應於「應刑性」以及「行政法」對應於「應罰性」，應罰性先生也覺得有疑義。
首先，簡而言之，「應罰性」是指處於這一區塊裡生活的人民對於該行為之危懼共感，因此任何法律都有這樣的色彩，只不過他的色彩會有濃淡不同，因為如果沒有這個應罰性作為基礎，則其法律之建構純屬飄渺，進而流為行政之打手。是以，民法184條即說明了他是具有應罰性的。再者，應罰性是一個上位的概念，他和「可罰性」完全不同，應罰性是主觀的、可罰性是客觀的，因此，如果要將刑法與行政法中的應罰性凸顯出來，我們應該要另外給予他們一個名詞定性，才不致混淆，否則又會產生一種奇怪的狀態，例如：危險就是危險，但偉大的刑法法律學家可以區分出抽象的危險以及具體的危險；過失就過失，民法學家可以分出重大過失、抽象輕過失、具體輕過失等等（民法部分不知有沒有講錯說）。最後，如果大家同意法律是一套遊戲規則與最低度要求的話，我們應該要以更高的視野去看待他，而不是在「黑」與「白」之間做出選擇，這樣法律的天秤才會平衡，那麼把整一個現行法律制度打破重塑，符合人民的需求，才是重要的，而這也是應罰性先生想幹的事。
學長是否能進一步的說明:為何民法第一八四條的規定可以推導出民法也有應罰性的概念? 學長如何定義應罰性概念? 其概念是否有其範圍限制? 是否有更完整的書面資料可以提供閱讀呢? 謝謝學長!炳憲
應罰性先生說:我們應該要以更高的視野去看待他，而不是在「黑」與「白」之間做出選擇，這樣法律的天秤才會平衡，那麼把整一個現行法律制度打破重塑，符合人民的需求，才是重要的.這段話本人深表同意!
本人也同意在民法領域確實也存在應罰性的概念但是並非表現在民法第184條的侵權行為而是表現在懲罰性的違約金,那是因為民法第184條的侵權行為法律效果是(損害賠償),那是一種出於理性的損失填補,與出於報復性質的懲罰不可同日而語!懲罰性的違約金是允許受害人獲得超越實際損失的利益的.
如果我們把(應罰性),(可罰性),(須罰性)放在一起加以定義一下,(應罰性)應該是指:一個行為是不是要被刑事構成要件化,也就是一個行為到底要不要形式上,原則上被認為犯罪?這是立法上的問題.(可罰性)應該是指一個充足刑法構成要件的行為到底有多少可非難性?白話一點說,是這個行為到底有多可惡?如果回到剛剛應罰性先生那段話:應該要以更高的視野去看待他，而不是在「黑」與「白」之間做出選擇，這樣法律的天秤才會平衡.可罰的違法性理論提供了一個可以平衡的操作平台,這中間的內涵其實就是在檢驗:此時對該行為評價為不法甚至叫做(犯罪)是不是(實質合憲)?那就是比例原則的操作,如同我們在審查一個法律在實質是否合憲一樣,這就是個案正義的合憲審查.因此本人認為違法性並非只是有跟無的問題而已!(須罰性)應該是指,在廣大的刑事政策上我們採取了什麼樣的價值觀去做立法?那嚜在個案上我們又對這個行為人採取了什麼樣的處遇?是刑罰還是保安處分?這是刑罰論所著重研究的課題,也應該是刑法的核心重鎮所在,因為刑法的極限與利益究竟到什麼程度?其實跟刑罰論後面的犯罪學,社會學,乃至於人性尊嚴觀念的進化休戚與共!犯罪論反而是法律保留的基本概念而已.
非常好！就像這幾則留言一般，把想法以及理由給說出來，比較可惜的是，對於來自不同觀點的意見，並未見有悍衛性的論述。
對於應罰性（或應刑性），是否貫穿整個法領域而及於民法，哲睿說的好，重點在於懲罰性之賠償，與侵權行為未必關連。但請想想，懲罰性賠償在近代民法思潮下，是在什麼情況下以及什麼時期被發展出來的呢？它如果不是建立在當事人意志內容上之「損害賠償額」的預定「擬制」，民法有何立場介入雙方私方面爭執呢？但這麼一來，它雖披著懲罰的外衣，裡面依然是損害填補的內涵，那麼，肯定它是屬「應罰性」範疇，無異開大門歡迎國家公權力堂皇進駐私法。
我在思考這個題目時，出發點是由公、私法區分展開，除非再回復民刑不分之架構，否則，用意在於節制國家公權力（兼含三權在內）脫韁的應罰性，實在不願觸及民法。智麒說，應罰性是主觀的，這是對的，但精確來說應該是「集體的主觀」或「共通的主觀」，日本人稱「間主觀」（中文譯成相互主觀），這種東西，在民主社會是多數決後的成品，在非民主社會中則是權力者嘴上的民情或社會通念。至於可罰性是否是客觀的，個人是質疑的，除非更少數人（指立法者）的主觀可以質變為客觀，否則，不會祗透過實定法的制定，即轉而成客觀物，簡單講，法津上的概念，永遠不可能是客觀事物才合理！這點，你們一起來想想！
廣義之公法上的應罰性，是用來節制公權力介入社會事件的控制閥，狹義之刑法中的應刑性，則是用來節制公權力中最粗暴的刑罰被輕易啟用。因此，日後在刑法領域內，我將不再使用「應罰」一語，但與哲睿所共同處理的跨行政法與刑法之議題上，則又另當別論！
我極贊成智麒學長的說法；民法概念之中，是有罰的概念，而且就在侵權行為法，也可找到。例如，某人殺害我的父親，我所應該請求的難道是金錢嗎？當然不是，殺父之仇自然不共戴天。那麼，如果我提起民事訴訟，據民法184條為請求權基礎，難道會敗訴嗎？
其實，只是罰這個字讓大家不舒服罷了！罰，讓大家直覺地感受，這帶有公權力的意味，於是，在當事人自由的概念下，不該出現罰。
然而，這是法律分門專業後的結果，並非事物的本質。人與人之間，基於自由約定也好，有上命下從關係也罷，就某些事如果大家不喜歡，罰就會出現。
比如，晚到罰三杯，又比如，讀書會遲到，罰30元。這都不是損害賠償或填補，這是罰。
所以，民事有不法的概念，當然罰亦隨焉。。
我也不喜歡可罰違法性這說法！但是，我以為這是量的問題；質，是相同的。
我偷了一朵小花、我偷了一束花、我偷了一園子花！
我們不喜歡不勞而獲，據他人之物為己有的人。但是，我們不認為偷一朵花該受刑事罰。
解決之道呢？
1. 接受可罰違法性。
2. 論罪而不罰。
3. 根本不以之為罪。
可是，不為罪或不論罪，結論都是不罰。這因為罰會背離社會多數價值觀、會有大砲打小鳥的疑慮。
有點想睡，候補陳。
很抱歉遲至現在才做出回應，實在是昨天才知道，所以不是「落跑」啦，原來我又點起了大家心中的火苗，因此本篇回應當然也可以說是「捍衛」我方的主張，只不過我希望透過這樣的方式，能夠使應罰性原則更加完美。謝謝大家！
首先，「應罰性」原則是社會大眾對於一個產生結果的行為或尚未出現結果的行為所引動的一連串日常社會生活秩序的波動與影響，對於這些波動與影響使生存於此的全體人民產生了共同的危懼感，同時因為此一危懼感影響了人民生活過大，全體人民只好發動對實施該行為的行為人予以制約（民法）與懲罰（刑法與行政法），以求共同危懼感的消失，合先敘明。因為這是出於全體人民之意志，因此，它應該是合致於憲法位階的原則，理由無他，基於國家主權是國民全體所有，非君權神授的君王，因此，我們認為主權是永遠完整的保留在全體國民之手，政府（行政）只是主權的受雇人而已，一旦受雇人不能符合其僱用人之意志，達成其任務時，主權者（即人民，事實上也就是立法者，只不過因為經濟效益由直接民主變為間接民主之時，立法者變成了113席的立法委員，但其本質仍是全體人民）即有推翻之權。法治國原則（行政、立法、司法）也必須先行服從此一國民主權原則，始可開展出實施立憲政體、權利分立、依法行政、依法審判、尊重人民基本權利等等原則，而這也是立法者、行政者、司法者的權力來源。但是，環顧現行法制環境，當原屬於全體人民的立法者背棄了全體人民的時候、行政者與立法者聯手鞏固二者的自身利益的時候，全體人民可以期待的，應該只剩下「司法者」了。職是之故，在思考「犯罪行為應罰性」的過程中，我們發現如果在現行體制無法變動的氛圍下，如何透過應罰性的原則運用，讓法官可以操作法律將全體人民的意志展現，就不得不透過這樣的方式，先由法官做出「突破」，進而將整個法律打破重塑，創造一個合適我們的法律秩序！
其次，因為將「應罰性原則」定位在憲法的位階，所以可以將其下放到刑法、行政法甚至是民法之中，只不過在民法之中它或許不叫「犯罪行為應罰性」可以叫做「侵權行為賠償性」，如此才會如我所說的「應罰性」是散佈在任何法律之中的，只是它會以不同的態樣出現，以致於人們常常忘記了它的存在，就如同憲法的主權在民，我們常常忘記了一樣。其三，「刑法」、「行政法」、「民法」的本質是否相同？我認為是相同的，而這個本質就是「應罰性原則」，整體社會如果是一個大圓，那麼這三者是大圓裡面的三個交集的圓，交集的部分就是一個違反法律的行為，當然，會有無法涵蓋的部分，這個部分就是我們尚未發現的事件，例如新興的犯罪手法等等，由於最完美的狀態是三者呈現等量放大來保護大圓（應然面），但是事實卻不是如此（實然面）進而失去了平衡，因此必須有人去維持這個平衡，而這個人是就是司法者，他所需要的工具就是應罰性。以酒醉駕車案件而言，一個酒駕並撞傷路人的行為人被警察臨檢查獲，你會發現行政法會先跳出來以道交條例開罰單，接者刑法會繼續接手，此時的民法又會插一腳，就表徵了三者在本質上是具有相同性的，否則針對一個違反法律的行為，何故需要三者聯手解決？但是，你們一定認為不是這樣的！你們的說法應該是認為他們是在處理不同區塊，行政法是在處理行為人侵害了社會秩序、刑法是行為人侵害了法益、民法是在填補個人損失，而且刑法、行政法是不可以同時處分，否則就違反了一事不二罰原則等等。不過，讓我提醒大家，請不要被「罰」的詞性給鎖住了，應罰性至此已經超脫了「罰」的概念，但這不意味者他失去了罰的本質，刑法、行政法均有此一概念，無須贅述。然在民法方面，誠如上開所言，我們是希望對於該行為做出制約，避免其破壞社會秩序或是交易安全而成為一個違法行為，因此，民法制訂了多如牛毛的法律規定來告訴大家應該如何做以及如果發生問題應該尋求何種管道及解決方法。事實上，在我們規制民法的同時，就顯示了我們無法避免「違法行為」或是「犯罪行為」必須與「刑罰」附隨而生的現象，否則這樣的規制是不會發生任何制約行為效果的，如果不認同民法也有應罰性的概念存在，就等於直接反對了「侵權行為」須負「損害賠償」的法理基礎一樣，而其應與「犯罪行為」須負「刑罰處置」道理是一致的才對。在這一刻，我似乎可以理解已故的林山田老師及德國佬們為什麼會認為民事不法、行政不法、刑事不法是一種層升的概念，因為，如果回歸到我們一開始對應罰性所下的定義來看，此一原則是貫穿在法律體系之中的，如同主權在民一樣，如果說各位大俠不認同應罰性先生的說法，仍然堅持民法雖有應罰性概念但不在民法184條，或者是民法根本沒有所謂的應罰性概念的存在？歡迎大俠們另撰論述告知大家，不在民法184條的理由是什麼？沒有的理由是什麼？沒有的理由我無法回答，但若是認為在「賠償性條款」的部分，我的簡單回應是，如果雙方已經約定完成，就表明了雙方於事實上並不會認為這一個會有危懼感的行為，自然也就不在應罰性的範疇之內，但是侵權行為會使社會大眾有危懼感。同時依據契約自由原則、私法自治原則，法院為何又要介入雙方的爭議？不過，有人會說：是因為雙方鬧到法院啦！沒錯，但請注意，雙方如果鬧到法院所爭議的是什麼，我想，並不是懲罰性的本身，而是那個金額。換言之，雙方並不會認為自己被懲罰了，只是覺得縱使違約也不必賠償那麼多吧！因此，我們才將此點排除在外，而不認為是應罰性的發生點。當然，也許大家不覺得如此，但記得請對事論述喔，這或許又會使應罰性再度進化喔！
本文回應在事實上已經先行告知大家我的論文的核心理念，但因為是定格在刑法領域，自然也就無法在論文中，詳細闡述其整體貫穿刑法、行政法、民法體系脈絡，這是我比較覺得遺憾的地方，不過，經由這樣的論戰，我非常高興可以知道大家的想法，有利個人後續之研究探尋法律存在的真實意義。如是，在「應罰性原則」的理念之下，可以派生出「刑法」v.s「應刑性」、「行政法」v.s「應罰性」、「民法」v.s「賠償性」（這個賠償性你高興可以改喔，非我專精部分啦），因此，我才會在前次回應中說明，我不反對這樣的編排，但在文字上應該重新定義，否則會像其他法學學者一樣，玩文字遊戲，迷惑眾生。再者，基於它是一個憲法等級的創新概念，它會對於現行刑法犯罪階層體系產生「裂解作用」，把「構成要件」、「違法性」、「罪責」打破重新排列組合，邁向「一階論」的終極目標，而其原始模型即是以「古典犯罪階層體系」為基礎而出發的。想當然爾，它的威力也會非常強大，因此，如何將其內容「實體化」與「模組化」，就必須將現行犯罪論中的各種理論加以分析、歸納，進而放置其中，用以節制司法者獲得此一武器時的使用力道，從而符合人民之期望。是以，「形式違法」、「實質違法」、「責任能力」「客觀可罰要件」便是這裡面的東西，當然這個部分，留待不才敝人在下我上博士班時，再繼續向大家請教與論述吧。
最後，秉憲說貝卡里亞曾說過「罪刑法定主義」，事實上，貝先生並未說過罪刑法定主義。貝卡里亞說的是：「依據刑罰的起源～懲罰權，可以導出一個結論，就是只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部份）都不能自命公正的對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為藉口，增加對犯罪公民的既定刑罰。」（請參閱（義）貝卡里亞著，黃風譯，《論犯罪與刑罰》，北京，中國大百科全書出版社，2002年7月，第8~11頁）當然後世學者可以就此推導出所謂的「罪刑法定主義原則」或是「罪刑相當原則」，個人是沒有意見的，不過請注意，貝先生提出的前提是針對「刑罰起源～懲罰權」，換言之，也是人民引頸企盼法律對於行政與司法官員應當做出的節制，以維護社會成員之權益，特此聲明。
謝謝大家，耐心看完我的不同意見理由書，感恩ㄚ！
記得大學時代，老師提到過中文沒有造字創新的可能，因此因應新事物的能力劣於拼音文字。
可能因為如此，我們沒有能力在中文的溝通平台中，創造出有刑事意義而不同於民事意義的罰的字彙。所以可罰違法性這字眼我不接受，但它實實在在地表達；在兩個完全滿足構成要件、違法、有責的刑事案件中，確實會出現某一是大家想罰，另一大家卻願意容忍的態樣。
也許是我們檢驗犯罪的方式有問題；也許是現有的方式沒問題，但操作的人有問題。
以釋字第129號的事實而言；如果我是一審法官，依罪疑惟輕，我認為在主觀構成要件，根本找不到故意－當然這不夠嚴謹。然而，實體法及程序法確實都可以輕易的找到理由，讓「滿十四」這個人無罪－證明有罪要很小心，認定無罪倒不必。
最高法院74年台上字第4225號判例，以侵占他人一張紙所值無幾，侵害法益極為輕微，難認有科刑必要，如不處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序等理由，認無「可罰的違法性」，或「實質的違法性」，而判決無罪。
立於刑法體系精緻嚴謹的長久之計，上開事實成了個發端。我們發現既有的檢驗模型不夠好；我們先把行為人確認為犯人，然後再畫蛇添足地加入既有檢驗標準所無的事由。我因此排斥可罰違法性理論。
如同偷小花；偷原子筆或偷信紙都是違反社會共同生活的法律秩序，物的價值幾何，並非構成要件。要說實質違法性，那麼，偷「賣火柴的小女孩」的火柴，難道沒有實質違法性嗎？偷，其實還是偷！
我認為以「論或為」處理好些，前者有罪不論刑，後者不成立犯罪。如果我理解沒錯，這也貼近本次討論。
套用智麒學長的說法，基於「處於這一區塊裡生活的人民對於該行為之危懼共感」，刑名有了構成要件。一個構成要件該當的行為，其行為人於行為時有法敵對意識，這就是應罰性－抱歉，還是跳脫不了三階。
人民對於有法敵對意識的攻擊或侵害行為認為應罰（刑），當其條件被滿足時，犯罪當已成立；對行為的評價已經結束。
在需刑與否的判斷上，應與以上切割。切割的理由是：1.上述針對行為，需刑判斷乃以行為人為客體。2.立法程序通過的應罰，是通案；需刑判斷乃個案考量。
要下班了，先以公事為先－華嘉
如果不法的概念是由構成要件該當性與實質違法性結合而成的,那麼分別審究這二個不法的元素本質可以發現:構成要件基本上是來自於人類主觀上對行為的負面評價類型化,在是否類型化上沒有所謂的灰色地帶,如果人們大多數主觀上認為應罰那麼就會被明文定出來,這是有或無的問題,但是如果在是否具備實質違法性的評價上顯然又須隨個案為之,沒有辦法概稱為有或無的問題,否則如果我們認為(不法)的概念是一個層升的概念的話,在構成要件只有有或無的問題的情形下到底是什麼讓(不法)可以層升呢?!答案不言可喻,毋寧是在於實質的違法性讓一個構成要件該當的行為有了不法層升的動能.實質的違法性不光只是有或無這麼簡單而已!
ㄧ個法益被侵害時是需要同時有多個法領域來補償的,刑罰填補大眾的危懼感以及被害人的復仇心理,民法用損害賠償來加以量化個人利益的損失,程序法強迫加害人付出種種代價都是這樣的表現.如果我們回憶一下釋字第503號,它告訴我們如果處罰的種類相同而從ㄧ重處斷已經足以達到目的那麼禁止重覆為同種類的處罰,很顯然民法的損害賠償法律效果顯然不是在處罰行為人,否則為何在刑事罰併科罰金的情形下我們還能承認民法第184的金錢損賠請求權可以成立?
殺父之仇雖不共戴天但是如果訴之聲明顯無理由的話依然不會被支持例如依據民法第184條請求判處行為人死刑那是顯然無理由的,不需要言詞辯論就可以下敗訴判決.所以重點是在於對於一個法益被侵害的結果,我們的法律制度建構了一個什麼樣的保護網?而不是不法後的法律效果就必須是處罰.
民法懲罰性的損害賠償並不是公權力介入私法紛爭,因為懲罰的多少是依照私法自治的原則決定的,這種制度只是在於強迫契約當事人依照約定的方式,時期履約,這在證明違反了契約的附隨義務或者給付遲延後究竟受了少損害的舉證勞費上具有相當的經濟意義,在這個制度下我們允許超越損害的補償,對超越損害的部份而言是一種懲罰.但是民法背後的功能,重點並不在於懲罰的應報而是在促進交易全.
另外在不法無因管理的情形也允許不法行為人的利益被剝奪,這是侵權行為制度所不具備的功能,否則何必再創設(不法管理)的概念?直接用侵權行為加以制裁不就足以使不法行為人付出做白工的代價了嗎?
應罰的概念是多數決的產物,這也是人類發展文明的必然,因此法律本質上就是主觀的,她來自於多數人的法感情.因此主觀與客觀真的對稱嗎?即使連因果關係都沒辦法脫離人的價值而純客觀判斷,否則幹麻要有所謂的相當因果關係來判斷什麼是有意義的條件?以三階論來說,客觀歸責理論是離譜的!因為在構成要件的判斷上我們已經把違法性是否具備加進來,它的第一個命題是:創造(不被容許)的風險,這不是可罰違法性的判斷是什麼?這不是主觀的價值判斷是什麼?脫離主觀的客觀事物,在法律制度上只是配角佐料而已.
有人談論到「罰」的詞性，關於這樣的觀念說法可能要先釐清一下，何謂「詞性」？其就何所指？在分析語言的角度而言，這樣的論述是有問題的。因為在語言哲學裡面，分析的對像是針對語言，語言文字的描述表達結構是條件句、主詞、述詞與謂詞這些，除非是說先對「詞性」這一個概念或是說語句先做定性的說明，再者，概念與本質之間的關連為何？這是必須要先說明的。
以及應罰性先生文章中有論及到一些他的想法，但在我看來認為是太過於紊亂，因為，無法看出應罰性先生對於問題所提出的看法是放在哪一個脈絡下來做討論。
因為在文本中應罰性先生一下有提及到國民主權原理（這個政治哲學所論及的命題），一下又論及到所謂的權力分力（三權分立）這麼多的不同思想脈絡，會有一種令人錯亂的感覺。
再者，其認為應罰性是一個原則應置於憲法層次裡，但有一疑問是，是將此一原則置於「基本權規範體系」呢？還是在「權力分立（政府組織架構」中呢？這可能是應罰性先生要在進一步地做論證說明，在論證的過程中，其所採的命題到底是什麼？
這只是本人一些不成熟的看法而已，盼指教。
Dworkin
看一下之前那個殺人故意?傷害故意?的案例發表一下看法吧?很有趣的問題,殺人故意跟傷害故意可否並存勒?
回應II
想不到應罰性先生的小小文章竟然引來了法學大家德沃金先生的指教，甚感榮幸！當然為了自己也為了德沃金，不才只好努力擠出小腦袋瓜裡的法律知識應戰了。德沃金先生，請指教啦！
「凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的東西」
實定法學的任務是以立法者已經確定的法律為對象，指出什麼是合法、什麼是不合法。這種研究方法，一般是定義的方法，、形式的方法、主觀的方法。但是作為以法哲學研究對象的法應該客觀的、自在自為的法，不以人們意志為移轉的法，那麼，我們就有理由把哲學上的法叫做自然法。從而規律可以分為兩類，即是「自然規律」與「法律」，而法律即是以立法者對於客觀的法（即自然法）的認識為根據所制訂的。此處的法律是規律的，而「規律」是指「理性的規律」，因此，「法」與「實定法」是有區別的，我們期望於一般狀況下是二者相符的，至少應該近乎一致，但是二者彼此之間又有差別，而這就是「客觀」與「主觀」的差異。
法哲學（自然法學說）研究的重點是法概念的運動，而不像實定法學那樣重視具體法律的研究，我們所論述的「法」是廣泛的，其不僅是包括實定法，還含有道德、倫理、歷史等等思考脈絡，因為這些都是表現「客觀的概念」按照真理而把「人們的思想」集合起來的。「應罰性」正是這種形式的運行方式，形成一個完滿的圓！因為，我們懼怕當法律淪為人類主觀的配角佐料的時候，強權者便會成為神的化身，弱勢者只有待宰的份，那麼這便不是建構法律制度的初衷，但是如果是完全的客觀判斷又會形成僵化，毫無彈性，不利法益之真正保護。所以，我們採取了客觀唯心論的思考模式，為難解的刑法問題找出一條比較適合的答案。是以，真正的問題並不是如何解釋這個世界，而是如何改變這個世界！
哲學就是一種「概念」，其所代表的就是「絕對精神」的層次，所以是形而上的概念，因此，我們在架構應罰性原則的時候就必須先從此處墊碁。不過，在現實上我們卻是先從形而下的「存在」開始出發的（因為我太笨了啦）。所以，在個人的想法之中，為什麼刑法一百八十五條之三會在原本的行政法的範疇突然間躍升到刑法的層次？這是如何流動的？流動的原動力又是什麼？在實定法之中相類似的例子不勝枚舉，在思考的過程中，猛然驚覺「概念」與「存在」之間缺乏了一座橋樑，也就是「全體人民的危懼共感」與「實定法」之間橋樑斷裂了，而「應罰性」便是這座橋樑，也就是「本質」，可以發揮通上貫下的功能。當然你們也一定可以找到其他的橋樑的。
所謂「詞性」在上篇文章中僅係單純的表述詞句的性質，是指人們在說這個字的時候的內心直接想法是什麼而已，就如同中文字典中對於「萍」這個字係指水生植物一種所為的解釋是一樣的，請勿擴大文字意義。其次，「語言哲學」應該是在「哲學」的範疇之中，因此在哲學的範疇之中，也會有政治哲學、心理哲學等等，而語言哲學再往下發展便發展出「語言學」，而語言學之中便有一門學科在研究分析「語言文字」。我們同意德沃金說的語言哲學的分析對象是語言，所以他是不會去管文字的，但正因為如此，在分析語言的角度上，就不會出現「條件句」、「主詞」、「述詞」與「謂詞」的怪異說法，因為這些是文字句型結構分析，而不是更上位的語言哲學所欲處理的範疇。因此，在語言哲學的世界裡，應該是會去研究不同物種的語言，例如蜜蜂，而這是我的理解。如是，我們很難想像對於蜜蜂發出了一聲「嗡」後，我們可以先對嗡的「詞性」做一個定性，然後依照這個定性，去解釋蜜蜂發出一聲嗡的這個「嗡」是什麼意思？我實在太笨了，完全不懂這箇中的邏輯為何？不過，容我說句話，文字是人類創造出來的，想當然在語言哲學裡要如何對於僅屬人類獨有的文字做狹隘的定性，似乎也小看了語言哲學的力量了。
曼尼戈德曾說：「沒有人能夠自立為皇帝或國王，人民提升一個人使之高於自己，就是要讓他依據正確的理性來統治和治理人民，把他所有的給予每一個人，保護善良的人，懲罰邪惡的人，並使正義施行於每一個人。但是如果他妨礙或攪亂了人民建立他所要確立的秩序，也就是違反了人民選擇他的契約（pactum），那麼人民就可以正義而理性地解除服從他的義務。因為是他首先違背了將他們聯繫在一起的信仰。」（英 邁克爾、萊斯諾夫等著，李麗紅等譯，《社會契約論》，江蘇人民出版社，2006年12月，第13頁），如果認為「國民主權原理」是屬於政治哲學所論及的命題，那麼「國民主權」又是什麼？其若是置於「哲學」領域之時又會變成什麼？其次，「權力分立」的目的功能又是什麼？在我看來，他不過是一個全體國民管理皇帝或國王（現在應該稱為國家或政府）的企業管理方法罷了。其三，「基本權規範體系」又是什麼？如果這是身而為人的基本權利，何故需要規範體系？如果依然認為應該要有規範體系，我們也完全不會奇怪「惡法亦法」的觀念會被徹底執行，而形成災難，背離全體國民。其四，「權力分立」（政府組織架構）又是什麼？在台灣德沃金先生的註解下，我突然明白權利分立就是政府組織架構，那是不是就更證明了權力分立就是一種企業管理方法，所以國父當然可以提出「五權憲法」，雖然我們覺得國父說的有點多餘，但請原諒他一直在逃難。所以，我們不並覺得有紊亂的問題，誠如前開所言，我們在討論的是最上位的「概念」，這正是支撐整個法的東西，因為他是屬於絕對精神的層次，從此處釋放下來，必須將「本質」架構出來，那就是「應罰性原則」，再延伸至底部便是「存在」，也就是「實定法」了。
所以，我認為自己在法哲學整個思考邏輯就是：「概念」其中就包含了【平等、自由、博愛、善惡、獎懲】等等的人類與身俱來的內在神性、「本質」其中就是包含了【平等權、自由權、國民主權、應罰性】等等的內在神性的外顯化、「存在」其中就是包含了【憲法、刑法、行政法、民商法】等等的法律。如果德沃金先生不滿意我的說法，可以另外寫出自己的論理，讓我更清楚自己錯誤，我會非常感謝，而非是只有問號而無自身之見解。不過，此處的刑法論壇似乎不適合做出「美國德沃金教授與英國哈特教授」的法律論戰，我想，等我們都是教授時，可以做這些論戰，我滿心期待這一天的到來！
另外，哲睿學長說明到釋字503號指出如果處罰的種類相同而從一重處斷已經足以達到目的，應禁止重覆為同種類的懲罰，以維護保障人民權利。據此認為民法的損害賠償法律效果顯然不是在處罰行為人，否則為何在刑事罰並科罰金的情形下，我們還能承認民法第184條的金錢賠償請求權可以成立？不過，釋字503號的前提是指「種類相同」，民法、刑法本就不同，故無抵觸，當然可以相互為用，也因此我們不會在殺父案件中依據民法第184條請求法院判處行為人死刑，因為，他們是不同的法律制度，同時也符合哲睿學長所言的：「對於一個法益被侵害的結果，我們的法律制度應該建構一個什麼樣的保護網」云云。此外，學長也提及：「民法懲罰性的損害賠償……對超越損害的部分是一種懲罰，，但是民法背後的功能，重點並不在於懲罰的應報而是在促進交易安全。」，我同意您的說法是在「促進交易安全」，所以我才認為應罰性不在懲罰性的損害賠償啊，因為，我們並不會對於這種違反契約的行為產生危懼感。最後學長說到：「應罰的概念是多數決的產物，這也是人類發展文明的必然，因此法律本質上就是主觀的，他是來自於多數人的法情感。」這樣的說法，我覺得有對也有不對，對的部分是應罰性的確是人類法情感多數決產物，不對的部分是法律本質上是主觀的，正因為如此我們必須把法律的本質還原，否則便會產生各說各話的局面，同時如果法律的本質是主觀的，那麼是「多數人」的主觀還是「少數人」的主觀，如果是多數人的應該就會是合致於應罰的概念，而發揮法律的功能使社會秩序正常，也就不會有這麼多的案件發生，反過來說，不斷發生的案件竟然會與大家主觀匯集而成的法律發生齲齬，應該就表示了原來現在的法律不是多數人的主觀！至於法律的「本質」是「主觀」還是「客觀」還是「主客觀混合」，我想，我們可以再去討論喔，這或許也是法律迷人的地方吧！
多謝大家，又聽我話唬爛了，歹謝啦！刑法論壇，真感心！
釋字第503號的處罰種類相同是指處罰的性質而言,罰金是是剝奪財產而金錢的損害賠償也是剝奪財產啊.您是不是對釋字第503號有誤解呢?
如果契約的違反不會構成危懼感的來源那為何還要形成所謂(懲罰)性損害賠償的制度呢?超越實際損害的賠償是一種懲罰,其背後意義更是與刑罰同_在於形成心理強制,強制當事人必須依照契約履行.這是交易安全的達成,對照到刑罰而言可以說是刑事政策目的.
我必須要說明民法第184條的侵權行為跟債務不履行都是民事上的不法,但是重點在於不法之後的法律效果並不ㄧ定非是處罰不可,對於一個法益侵害究竟建構了多少的保護跟補救才是關鍵.
您還記不記得,老師在部落格的文章後面有講到:他將不再使用(應罰)一辭.如果我的理解沒錯的話,那是因為什麼是(應罰)的?取決於多數的主觀,老師也進ㄧ步說明:精確來說應該是「集體的主觀」或「共通的主觀」.沒錯吧?正因為如此,老師認為這是一種多數的暴力,並不是理所當然的,所以老師不願意用(應罰)來指稱被刑法明文處罰的行為.如果理解得不對請老師要提出指正.所以您問的究竟是少數人的主觀或多數人的主觀?這個要看政治制度以及實際的權力運作而定了,您認為台灣現行的(民主制度)究竟是真的多元還是假的多元?如果是後者那正是對應了老師的感覺_這是暴力,不是理所當然的!所以不叫(應)罰,即使是多元的,那普遍的刑法肥大症更可怕!!!
人是會鑽法律漏洞的,尤其是智慧型犯罪或商業活動.如果有鑽法律漏洞的現象就執此來抨擊現行立法為非(不是多數人的主觀)那麼恐怕基礎的價值會崩解.
不論是Nature law或是 Legal positivism兩者均都是在研究法概念，換言之，即是What is law or what is concept of law「什麼是法（律）」，所以，應罰性先生似乎是有所誤解。
另外，應罰性先生有提及「凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的東西」，筆者有一個小小的疑惑，那就是「理性」與「現實」是兩種不同的概念，不知這段話是在哪一個哲學脈絡下所推論出來呢？
接著，筆者曾經說到，語言哲學所分析的對象是語言，但應罰性先生說其是不會去管文字，關於這點，筆者想說的是，應罰性先生似乎有一點搞錯了，語言需以文字或是符號來作為其描述表達的方式，所以在語言哲學裡，研究語言的意義就叫做語義學，正確地來說，語義學就是運用符號來作為分析語言的含意，至於語言應該如何地運用，那就是語用學所關注的課題，現今語用學的主流學說即是「溝通行動理論」。
另外，應罰性先生有提到「客觀」(objective)與「主觀」(subjective)，是否就是所謂的Hume定律呢？若是的話，其與「法」和「實定法」的差異關連為何？不知能否更進一步地說明。
回應III
感謝哲睿學長的不吝賜教，學弟虛心受教，刑法論壇也因此更有色彩。當然，針對學長之指教，我仍然要繼續回應一下，所以，如有得罪尚請學長海涵啦！但為何遲至現在才回應，主要是學弟發懶惰病，忙著寫論文啦！
釋字503號的解釋文提及：「除處罰之性質與種類不同，必須採用不同的處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰」其間明確指出處罰的「性質」與處罰的「種類」規定。依據哲睿學長的說法是指此處的「處罰種類相同」是指「處罰的性質」而言，換言之，就是處罰種類等於處罰性質的意思，希望我的理解沒有錯誤。但這裡卻發生了一個問題，那就是如果這兩者是相同的，為什麼大法官在解釋文中要特別指出「處罰之性質與種類不同…」，因為如果按照您所說之邏輯，任何事物都可以獲得解釋了，比如我們去寵物店買一隻狗，但店家卻給我們一隻貓，可是我們卻不能抱怨，因為在「性質」上，狗和貓是一樣的，不是嗎？因此，我們不應該這樣理解種類與性質的，就其二者排列組合，會產生幾種情況，當然是將二者定位為不同的理解前提的：第一種，性質等於種類，這個絕對違反「一事不二罰」原則，與本號解釋意指抵觸。第二種，性質不等於種類，此便無違反「一事不二罰」原則，而二者皆可以處罰。吳庚老師認為「單純的一個違法行為與二個以上法律條文之處罰構成要件相當，即所謂的處罰競合之情形，應如何處置，向有併罰主意及吸收主義之分。倘若處罰之性質不同，例如一為刑罰一為行政罰（秩序罰）或一為秩序罰一為懲戒罰時，各國立法例固多採併罰主義，我國法制亦然；反之，處罰之性質相同，例如競合者均為刑罰或行政罰則應採吸收主義，以從一重處斷為原則。」
是以，哲睿提出「罰金」在性質上是「剝奪財產」；「金錢的損害賠償」在性質上也是「剝奪財產」，故而按照此一邏輯，如果一為行政罰，一為金錢損害賠償，就應採吸收主義從一重處斷。相信說明到此，應該所有人都覺得對方的說法好像怪怪的？事實上，問題真正的焦點在於「金錢的損害賠償」的這一個概念是出現在哪裡的？他在事實上應該是備位的，而不是主角。如果我的理解沒錯，它應該是出現在民法的範疇之中，而民法的「損害賠償」是以「回復原狀」為原則，例外為「金錢賠償」，只不過我們已經習慣以金錢賠償罷了。因此，金錢損害賠償的性質就不應該是剝奪財產，因為損害賠償的前提是行為人自己造成了損害別人的事，故需賠償別人，這裡應該沒有「剝奪」的強制概念，否則，所有的金錢支出應該都可以解釋成「剝奪財產」了，至此，我們終於可以理解為什麼行為人在刑罰之後，被害人仍可依民法之規定提起損害賠償了，因為二者是不一樣的。
其次，契約中的「懲罰性損害賠償」，我不清楚它是不是已經成為了一個「制度」，因為法律並無明文規定，但可以確定的一件事，它的本質就是「違約金」，同一時間，我們可以注意到這個「懲罰性損害賠償」都是出現在「契約」之中，依據契約自由原則（從早期的絕對自由到現在的相對自由），雙方當事人是處於平等之地位，也就是說，在訂定契約的同時，當事人是完全知情的，我們無法理解這是如何導出其中有「懲罰」之概念？也請大家注意，懲罰性損害賠償條款發生作用都是在什麼時候？應該都是契約無法實現，也就老師說的「無法殺死契約」的時候，懲罰性損害賠償條款才會發生作用，是以，如果它真的具有強制當事人的履行契約功能，是一種如同刑罰的懲罰，怎麼可能還會發生違約的事情？當然你依然可以說：「還不是有人在犯罪!」 不過，重點還是在於這並不會使人產生危懼感，請大家回憶一下，我的應罰性說明，便可知道為什麼我認為應罰性是座落在民法的侵權行為之中了，而這一想法也是導源於古羅馬法時代係將刑法之產生歸屬於侵權行為的觀念一致的。
至於，老師不再使用「應罰」一詞，哲睿認為是因為老師認為集體的主觀是一種多數的暴力，並不理所當然。誠如我在一開始向老師說明的一樣，刑法在本質上就是一種集體主觀的呈現，至於它是否暴力，見仁見智，可是，我想，老師懼怕的就是刑法已經被政治制度與實際權力運作所干預，對人民而言是災難，因為，當你說出：「究竟是多數人還是少數人的主觀？必須要看政治制度以及實際的權利運作而定」的同時，已經告訴了我們不願接受的答案了！哲睿學長的最後一句話更讓我深深的知道，想要完成老師的理想，我還必須走很長的一段路，不過，我是會繼續堅持的。
紀伯倫曾說過：「當我們把手指伸進善與惡之間，我們便可以碰觸到上帝的袍服！」但事實上，我是做不到把手伸在善惡之間，所以，我只能盡我的可能去讓更多人瞭解法律，讓人民知道這個所謂的法律不是通過國家考試的人就可以恣意妄為的，而通過國家考試的人，更應該戒慎恐懼、深淵薄冰的看待自己所肩負的權力與義務，因為，你正身處於善、惡之間，誠實的面對人民、面對自己、面對法律！
至於德沃金先生的回應，小弟不才是今天才看到，說實話，我的回應是：無聊！不是說等你、我都是教授時，可以好好討論嗎？德沃金學長沒認真看學弟的回應喔！
撥個時間回去看看釋字第503號再搭配行政罰法第26條一起做理解吧,或許這樣比較宏觀可以比較廣角的來理解不同法領域之間的關係.看看它們連結起來以後(503加26)在傳達什麼原則.我想應該沒那麼複雜的.
民法的損害賠償根本就不是處罰,所以它可以跟罰鍰或罰金同時加諸在行為人身上,我從來沒有說損害賠償跟罰鍰或罰金應該從一重處斷啊!反而是罰鍰會被罰金競合掉甚至是被徒刑給競合掉(相當於刑法上的法條競合),這時候就沒有釋字第503號說的從一重處斷的問題,行政罰法26條參照就曉得.
懲罰性損害賠償來自於民法第250條的運用與解釋,並非沒有明文.
順帶ㄧ提,這個部落格叫做想你所不敢想,老師致力於將刑法的眼界開擴到其他領域去的努力相信大家是深切明白的,我希望大家多多想東西發表出來,不要妄自菲薄也不要惜字如金,如果大家都想等到成為碩士博士乃至於教授的時候才開始敢跟人溝通的話,那我想是永遠走不到羅馬的!因為不存在ㄧ條路可以供我們回顧,原來小時後的那片雲如今已在我們的回首處.除了應罰性先生外的其他同學我相信大家都會看到這段話,希望大家共勉.今天已經是2007年的12月20日,新的一年終將來到,請把握今年最後的十天,因為有些事情今天不做明天就會後悔!我們的莉雲是今年的新科律師,在這裡留下文字獻上永久的道賀!祈求上天把敢言能言的細胞烙印在你的骨子裡,去追求沒有不用付出代價的人生.莉雲!恭喜!今年的冬天不會冷.
張貼留言