文書是人類藉由文字與符號傳達意思的載體，基於人類驅動意志方向的多元性與複雜性[1]，一份文書之作成，可能係基於政府機關部門間的意思傳達、可能基於私人間之金錢借貸等權利義務關係、也可能僅屬情人之間的思念、冤家之間的宣洩仇恨或者是悲喜交雜的生活記錄等。由以上種種可以知道，只要肯定人類意志的複雜與多元此一前提，則文書的種類可以無限延伸多到令人眼花撩亂，問題是刑法設置偽造文書罪章能規範以及要規範到何種程度，當現行刑法肯認文書對於我們生活上有所助益而欲納入規範體系進行保護時，所要面臨的有以下諸問題：
首先，其所欲保護的客體為何。法益明確的界定，於解釋論上有助於我們對構成要件要素的判讀，並且界定其拘束效力範圍，進而於競合論時避免過度評價或者是評價不足；立法論上則可以探討保護此一法益的可行性與妥當性，法益是否是過於空洞模糊因而無法明確的指導構成要件，會不會因為保護了該項法益讓我們因此失去了更多利益。
確定了保護法益之後[2]，我們所要思考的是刑罰權介入的時間點，到底要立於實害犯或者是危險犯的視野進行規範。危險犯的處罰是在於法益尚未發生客觀實害時，刑罰權的提前介入，基於罪刑法定原則所形成之歷史經驗法則告訴我們，代表國家公權力之刑法權本身必須要有自我節制的自覺[3]，而保護法益以謀求最低限度社會穩定的落實也無法偏廢。因此，倘若以實害犯為手段即足以達到保護法益的目的，危險犯的立法就顯無必要，然而，若以實害犯進行規制尚無法周延保護法益，而此規範之闕漏足以造成人民的驚慌恐懼或是難以忍受，則危險犯的立法可能即有上場的需要。
在確立了要以實害犯或者是危險犯為規制手段後，接下來要思考的是立法者如何於構成要件之中充足的評價某一不法行為。申言之，就犯罪構成的客觀要件設計而言，若依照在行為要素外，是否更要求以「自行為所導致的某特定結果」為其要件而加以區隔[4]，犯罪可區分為結果犯與行為犯兩類。此即屬有關結果犯與行為犯的問題，其與危險犯及實害犯分屬於兩個截然不同層次，無從混淆也不該混淆。在有了上述的初步理解後，我們要問的是，為什麼要區分結果犯與行為犯？依照學說上的看法，區分結果犯與行為犯的實益在於，面對一個社會有害的攻擊模式，當吾人對之進行不法（負面）評價時，是否於其「行為負價值」之外，也有必要將行為所惹起的「結果負價值」一併納入評估，方足以完整地表明整個行為的刑事不法品質[5]，此點在立法論上更具實益。
本文認為，除了技術上之考量外，上述的說法是可以接受的。所謂技術上考量，以公然侮辱罪為例子，當行為人故意於不特定多數人得以共見共聞情狀下，抽象謾罵受害者，立法技術上並無法要求行為人內心一定要難過或悲憤到何種程度才算是一種客觀可見的特定結果，加上每一個人對於情緒的處理其背後都有一套可以支持與解釋其行為的處世態度或哲學，所以在客觀上也無法做出一致性的期待。
以上，是對於上週三我的發言內容，在此增添一些內容並且求諸於文字，讓它可以相對的清晰。
[1] 其時多元與複雜僅僅是個表象，說穿了不外乎利益與權力，驅動人類行為的動能不外乎錢與權。
[2]
[3] 這個自覺很重要，刑法本身之功能就有其先天上的侷限性，刑法永遠的敵人其實是自己，是握有權力的制定者本身。
[4] 陳友鋒，罪的實體及犯罪成立要件，載於華崗法粹34期，94年12月，166頁。
[5] 陳友鋒，罪的實體及犯罪成立要件，載於花崗法粹34期，94年12月，166頁。黃榮堅，
2009年11月16日 星期一
2008年9月19日 星期五
什麼是自然法
自然法與實證法的消長關係
已經是一個爭論已久的古老議題
什麼是自然法 ??
有人把答案留給上帝解決 但是全能的上帝並無法解決人類的不知
有人把答案交由理性處理 但是人類是否真的是理性只是法律學與經濟學等自我的假設 因為這樣 的假設比較好處理問題 人類是否是理性是一個問號 但是可以肯定的是人類為了要生存並延續下去 所以是自利的 此點在科學上也有豐富的數據支持證明如此 <詳細內容 請參閱曾志朗 人人都是科學人 遠流出版> 也因此以理性作為出發點來解釋自然法 自然而然也是學者一廂情願的假設
本文暫大膽的認為
自然法就是全體人民集體被害妄想的產物
這一個看法還很粗糙 不過我會繼續地想下去 直到可以完全說服自己為止
已經是一個爭論已久的古老議題
什麼是自然法 ??
有人把答案留給上帝解決 但是全能的上帝並無法解決人類的不知
有人把答案交由理性處理 但是人類是否真的是理性只是法律學與經濟學等自我的假設 因為這樣 的假設比較好處理問題 人類是否是理性是一個問號 但是可以肯定的是人類為了要生存並延續下去 所以是自利的 此點在科學上也有豐富的數據支持證明如此 <詳細內容 請參閱曾志朗 人人都是科學人 遠流出版> 也因此以理性作為出發點來解釋自然法 自然而然也是學者一廂情願的假設
本文暫大膽的認為
自然法就是全體人民集體被害妄想的產物
這一個看法還很粗糙 不過我會繼續地想下去 直到可以完全說服自己為止
2007年12月21日 星期五
12/18刑法讀書會會議記錄
12/18刑法讀書會會議記錄
一、宗晉：
1.賭博行為當下所侵害的法益為何？
2.第二百六十六條但書之規定乃賭博行為中之標的物，與應刑性之關連為何？所謂應刑性，應該指行為模式是否具有應罰（刑）性而言，因此不懂此處的關連性。
3.依電子遊藝第十四條，促使我聯想，究竟應關注的是「賭博行為」，還是「標的物之價值高低」？否則難以與應刑性做一個連結。
4.承1，如無法直接的交代出賭博行為所侵害之法益，僅就可能以「未發生」或「可能會發生」之效應（如沈溺賭博，不務正業，造成之社會秩序的破壞等），來作為賭博罪處罰之基礎，自己想到的理由有二，政策上之考量（多數的說法），或者是人民真真正正的對於此「賭博行為」，視為反社會行為的一種，因此希望藉由強制力來制裁之。
5.縱上，賭博行為，真正應為和領域要處裡的問題？行政法領域，乃社會秩序之維護，以刑論之，似乎有所過苛；刑法領域，目前來說，單舉「樂透彩券」為例，人民對於「賭博」行為，並不會有太大的反動，如此，是否應罰（刑）性不在？剛好邁向除罪化的一個理由之一？
明偉的回應：
1、其實我不太想觸及太多法益方面的論爭，即使是論文將要論及到賭博除罪化的問題，我都想避免這個麻煩，因為法益，特別是社會法益是很難講清楚的。
2、這裡本篇使用的是刪去法，若但書非阻卻構成要件或違法事由，但卻又不罰，那不就代表他並不屬於傳統犯罪三階層中，則有可能就是我們在找尋的「應刑性」了。但書跟「應刑性」的關連在於他限縮可罰的範圍，但卻又不屬於可罰的範圍，唯一可能的解釋是他的層次高於可罰，立法者預先以但書作為調整賭博行為的可罰範圍，讓司法者判斷以符合當代的應刑性，換句話說可罰性不能大於其應刑性。
3、就電子遊戲場業管理條例第14條與刑法266條但書關係，我覺得符合但書就不罰，但只是刑法上不罰，其他就交由行政法處理。我感覺電子遊戲場業管理條例第十四條就像是但書之例示，理由還在想。
5、我認同你的想法，賭博除罪化的問題是我下一個要解決的問題，請期待吧。
二、智麒：
1、你為何認為賭博就是一種「娛樂」行為
2、你可以從批評實務見解，可能得到A的結論，再從批評學說得到B的結論，再將A&B作比較可能得到C，如此一來結論就呼之欲出了，而這的結論可能就是你的應刑性了。
明偉的回應：
1、這點問的好，我真的沒想到過，我會再想想，但是我很想反問為何賭博行為就不是娛樂行為，而有這樣的想法乃因但書先將「娛樂」點出，讓人有誤以為賭博不是娛樂行為。
2、日後會補上，謝謝。
三、孟秀：
1、以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
2、體系編排上各個小節關連性不足
莉雲補充：
學姊的意思是感覺你好像這裡有個問題，那裡有問題，但是沒有連貫起來。
以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
3、你的「應刑性」是什麼？沒有先定義，後來為何又可以應刑性作為討論
4、實務、學說要整理並提出批評、見解
明偉的回應：
2、3、抱歉因為我尚在思考當中，究竟要先從法條去推論「應刑性」，或是先從「應刑性」來論法條，因為在我的論文將是兩者都必須完成的，所以我想先從局部完成，到時在將順序調整，而本篇是從法條探討是否有「應刑性」的存在。
4、日後會補上，謝謝。
四、凱翔：
我覺得但書是阻卻構成要件，理由是：構成要件要素有兩種，一種是規範性；另一種是技術性構成要件要素，兩者的區別在於法官需不需要介入他的主觀想法，266條但書跟310條但書都是在限縮賭博罪的客體—財物，為規範性構成要件要素提供一個標準，所以他是阻卻構成要件。
凱銘：
我也認為是阻卻構成要件。266條但書解讀重點應該放在賭博標的物上是不是有價值去判斷是不是於娛樂，而不是以娛樂去判斷物。
炳憲：
延續前面話題，對於但書之規定有兩種想法，一種是把他理解成限縮客體範圍之構成要件要素，那麼行為人就必須認識他，換句話說立法者在一開始就把處罰範圍定的這麼小；另一種想法是客觀處罰條件，行為人主觀不需認識，立法者一開始就將處罰範圍定的很大，再以但書規定劃開，至於客觀處罰條件為何可以劃開處罰範圍，我看過林鈺雄老師的書，其中有提到這是基於刑事政策的考量，刑事政策是立法論要談的，那就必須要討論到266條在保護什麼法益，但是我們現在是要談266條但書，是屬於解釋論範圍。
明偉的回應：
我正是需要很多這方面的討論，在文章中我有試著對於阻卻構成要件說法作批評，簡單來說，若認為但書是在阻卻構成要件，客觀上，本文與但書皆有說到物，但是只要是物便具有經濟價值，無法從這邊作為區別，若以經濟價值高低作為區別，那賭一元算不算賭博，實務上只要是金錢便不構成但書情形。另外，若以供人「娛樂」，之主觀作為區別，便會遇到一件難事，何謂「娛樂」？賭博行為不是娛樂行為的一種嗎？若是，以後行為人皆可辯稱我賭博之目的是在娛樂，非在賭博。我覺得實務深知這些難處，不然早採阻卻構成要件或阻卻違法之說法，就是因為知道這些缺點，卻又無法說清楚，所以才直接說「交由法官就具體個案認定」，而「應刑性」正是他們可能解套的方向。對於如何批評阻卻違法事由，抱歉我還沒具體想出來，盼望大家多幫幫忙囉！
七、凱翔：
在我收集的文獻資料當中，常會看到「基於刑事政策上的考量，所以我們有客觀處罰條件的存在」，但是有批評者認為這是違反責任主義，按照以往階層論而言客觀處罰條件是擺不進去的，但是新一代學者將刑事政策的考量放入責任階層，所以現在只要談到刑事政策我的會覺得是罪責的問題。若是把266條但書理解成客觀處罰條件，那麼行為人主觀上不用認識卻可以之處罰，這樣不是有違反責任的問題嗎？
八、世家：
首先法益的部分，若以國家有教導人民來看我覺得這個法條但書存有立法技術錯誤，另外我比較贊同日本學界見解，認為但書是阻卻違法事由，例如殺人者處死刑但依法令殺就不成罪。
後記：
後來大家非常樂烈討論，但是變成各講各的，不知道為何凱翔又變成大家質詢焦點，建議下次要有一個主席來控制場面。
這是我的初步回應，請大家盡量回應，但請註明是一、宗晉還是八、世家，謝謝。另外九是一直都很關心我們的哲睿學長來信的想法，一併呈上，供大家參考。
九、首先關於行政法跟刑法之間是否截然不同?我想如果把所謂的行政法限縮在作用法的領域而且是處罰的作用法領域的話,二者是不需要截然給予劃分的,因為有行政刑法的立法方式存在之故,行政刑法又叫做附屬刑法,顧名思義是依附在行政法中的刑罰條文,如果我們認為這個行政法義務的違反有必要科以刑罰效果來制裁那就會有附屬刑法的出現了,進步觀察將發現:原來我們用了刑罰手段去嚇阻一個行政法益的侵害,因此行政法與刑法並沒有截然劃分的必要.特別刑法的立法都有其刑事政策的價值取向在內,在政策面來講是行政的施政作用,在手段來講卻是用了刑來達成.
另外，我個人認為所謂供人暫時娛樂之物必須要考慮行為人的不法意識以及所賭財物是否普遍的被認為是娛樂效果之物,因此如果所賭之財物不是普遍被認為是供娛樂之用的,那麼剩下的將只是不法意識的有無?如果有的話就構成賭博罪,如果無的話就必須再區分不法意識的欠缺是否可避免來分別論刑.因此檢驗賭博罪只有二個重點:ㄧ個是法益是什麼?一個是不法意識是否存在?如果ㄧ個個案行為不存在法益侵害,那根本不用論罪,換言之,如果賭物被普遍的認為是供人暫時娛樂的,那就根本不成立犯罪,因為沒有法益被侵害!反之,則需考慮行為人的主觀動機了,如果是出於法敵對意識想要不勞而獲,那就構成賭博罪.
以上推論在邏輯上已經可以控制賭博罪的適當合理運用,似乎不用去碰觸賭博是否應該除罪化的爭論,可以減少你在思考上的勞費!以上提供參考.
一、宗晉：
1.賭博行為當下所侵害的法益為何？
2.第二百六十六條但書之規定乃賭博行為中之標的物，與應刑性之關連為何？所謂應刑性，應該指行為模式是否具有應罰（刑）性而言，因此不懂此處的關連性。
3.依電子遊藝第十四條，促使我聯想，究竟應關注的是「賭博行為」，還是「標的物之價值高低」？否則難以與應刑性做一個連結。
4.承1，如無法直接的交代出賭博行為所侵害之法益，僅就可能以「未發生」或「可能會發生」之效應（如沈溺賭博，不務正業，造成之社會秩序的破壞等），來作為賭博罪處罰之基礎，自己想到的理由有二，政策上之考量（多數的說法），或者是人民真真正正的對於此「賭博行為」，視為反社會行為的一種，因此希望藉由強制力來制裁之。
5.縱上，賭博行為，真正應為和領域要處裡的問題？行政法領域，乃社會秩序之維護，以刑論之，似乎有所過苛；刑法領域，目前來說，單舉「樂透彩券」為例，人民對於「賭博」行為，並不會有太大的反動，如此，是否應罰（刑）性不在？剛好邁向除罪化的一個理由之一？
明偉的回應：
1、其實我不太想觸及太多法益方面的論爭，即使是論文將要論及到賭博除罪化的問題，我都想避免這個麻煩，因為法益，特別是社會法益是很難講清楚的。
2、這裡本篇使用的是刪去法，若但書非阻卻構成要件或違法事由，但卻又不罰，那不就代表他並不屬於傳統犯罪三階層中，則有可能就是我們在找尋的「應刑性」了。但書跟「應刑性」的關連在於他限縮可罰的範圍，但卻又不屬於可罰的範圍，唯一可能的解釋是他的層次高於可罰，立法者預先以但書作為調整賭博行為的可罰範圍，讓司法者判斷以符合當代的應刑性，換句話說可罰性不能大於其應刑性。
3、就電子遊戲場業管理條例第14條與刑法266條但書關係，我覺得符合但書就不罰，但只是刑法上不罰，其他就交由行政法處理。我感覺電子遊戲場業管理條例第十四條就像是但書之例示，理由還在想。
5、我認同你的想法，賭博除罪化的問題是我下一個要解決的問題，請期待吧。
二、智麒：
1、你為何認為賭博就是一種「娛樂」行為
2、你可以從批評實務見解，可能得到A的結論，再從批評學說得到B的結論，再將A&B作比較可能得到C，如此一來結論就呼之欲出了，而這的結論可能就是你的應刑性了。
明偉的回應：
1、這點問的好，我真的沒想到過，我會再想想，但是我很想反問為何賭博行為就不是娛樂行為，而有這樣的想法乃因但書先將「娛樂」點出，讓人有誤以為賭博不是娛樂行為。
2、日後會補上，謝謝。
三、孟秀：
1、以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
2、體系編排上各個小節關連性不足
莉雲補充：
學姊的意思是感覺你好像這裡有個問題，那裡有問題，但是沒有連貫起來。
以後文章提出必須正式，包括有註釋、報告的目錄等
3、你的「應刑性」是什麼？沒有先定義，後來為何又可以應刑性作為討論
4、實務、學說要整理並提出批評、見解
明偉的回應：
2、3、抱歉因為我尚在思考當中，究竟要先從法條去推論「應刑性」，或是先從「應刑性」來論法條，因為在我的論文將是兩者都必須完成的，所以我想先從局部完成，到時在將順序調整，而本篇是從法條探討是否有「應刑性」的存在。
4、日後會補上，謝謝。
四、凱翔：
我覺得但書是阻卻構成要件，理由是：構成要件要素有兩種，一種是規範性；另一種是技術性構成要件要素，兩者的區別在於法官需不需要介入他的主觀想法，266條但書跟310條但書都是在限縮賭博罪的客體—財物，為規範性構成要件要素提供一個標準，所以他是阻卻構成要件。
凱銘：
我也認為是阻卻構成要件。266條但書解讀重點應該放在賭博標的物上是不是有價值去判斷是不是於娛樂，而不是以娛樂去判斷物。
炳憲：
延續前面話題，對於但書之規定有兩種想法，一種是把他理解成限縮客體範圍之構成要件要素，那麼行為人就必須認識他，換句話說立法者在一開始就把處罰範圍定的這麼小；另一種想法是客觀處罰條件，行為人主觀不需認識，立法者一開始就將處罰範圍定的很大，再以但書規定劃開，至於客觀處罰條件為何可以劃開處罰範圍，我看過林鈺雄老師的書，其中有提到這是基於刑事政策的考量，刑事政策是立法論要談的，那就必須要討論到266條在保護什麼法益，但是我們現在是要談266條但書，是屬於解釋論範圍。
明偉的回應：
我正是需要很多這方面的討論，在文章中我有試著對於阻卻構成要件說法作批評，簡單來說，若認為但書是在阻卻構成要件，客觀上，本文與但書皆有說到物，但是只要是物便具有經濟價值，無法從這邊作為區別，若以經濟價值高低作為區別，那賭一元算不算賭博，實務上只要是金錢便不構成但書情形。另外，若以供人「娛樂」，之主觀作為區別，便會遇到一件難事，何謂「娛樂」？賭博行為不是娛樂行為的一種嗎？若是，以後行為人皆可辯稱我賭博之目的是在娛樂，非在賭博。我覺得實務深知這些難處，不然早採阻卻構成要件或阻卻違法之說法，就是因為知道這些缺點，卻又無法說清楚，所以才直接說「交由法官就具體個案認定」，而「應刑性」正是他們可能解套的方向。對於如何批評阻卻違法事由，抱歉我還沒具體想出來，盼望大家多幫幫忙囉！
七、凱翔：
在我收集的文獻資料當中，常會看到「基於刑事政策上的考量，所以我們有客觀處罰條件的存在」，但是有批評者認為這是違反責任主義，按照以往階層論而言客觀處罰條件是擺不進去的，但是新一代學者將刑事政策的考量放入責任階層，所以現在只要談到刑事政策我的會覺得是罪責的問題。若是把266條但書理解成客觀處罰條件，那麼行為人主觀上不用認識卻可以之處罰，這樣不是有違反責任的問題嗎？
八、世家：
首先法益的部分，若以國家有教導人民來看我覺得這個法條但書存有立法技術錯誤，另外我比較贊同日本學界見解，認為但書是阻卻違法事由，例如殺人者處死刑但依法令殺就不成罪。
後記：
後來大家非常樂烈討論，但是變成各講各的，不知道為何凱翔又變成大家質詢焦點，建議下次要有一個主席來控制場面。
這是我的初步回應，請大家盡量回應，但請註明是一、宗晉還是八、世家，謝謝。另外九是一直都很關心我們的哲睿學長來信的想法，一併呈上，供大家參考。
九、首先關於行政法跟刑法之間是否截然不同?我想如果把所謂的行政法限縮在作用法的領域而且是處罰的作用法領域的話,二者是不需要截然給予劃分的,因為有行政刑法的立法方式存在之故,行政刑法又叫做附屬刑法,顧名思義是依附在行政法中的刑罰條文,如果我們認為這個行政法義務的違反有必要科以刑罰效果來制裁那就會有附屬刑法的出現了,進步觀察將發現:原來我們用了刑罰手段去嚇阻一個行政法益的侵害,因此行政法與刑法並沒有截然劃分的必要.特別刑法的立法都有其刑事政策的價值取向在內,在政策面來講是行政的施政作用,在手段來講卻是用了刑來達成.
另外，我個人認為所謂供人暫時娛樂之物必須要考慮行為人的不法意識以及所賭財物是否普遍的被認為是娛樂效果之物,因此如果所賭之財物不是普遍被認為是供娛樂之用的,那麼剩下的將只是不法意識的有無?如果有的話就構成賭博罪,如果無的話就必須再區分不法意識的欠缺是否可避免來分別論刑.因此檢驗賭博罪只有二個重點:ㄧ個是法益是什麼?一個是不法意識是否存在?如果ㄧ個個案行為不存在法益侵害,那根本不用論罪,換言之,如果賭物被普遍的認為是供人暫時娛樂的,那就根本不成立犯罪,因為沒有法益被侵害!反之,則需考慮行為人的主觀動機了,如果是出於法敵對意識想要不勞而獲,那就構成賭博罪.
以上推論在邏輯上已經可以控制賭博罪的適當合理運用,似乎不用去碰觸賭博是否應該除罪化的爭論,可以減少你在思考上的勞費!以上提供參考.
2007年11月21日 星期三
資訊流通！
上學期在政大修課，主題是談discrimination，以美國案例為主。這是個非常愉快的學習經驗，當然，老師上得很好，內容也很有意思。
但「愉快的學習經驗」主要原因倒不是這個部分，而是來自同學間彼此間資料的相互交流及資訊的流通。
老師上課隨意提及的一個案例，晚上回到家時，打開email，哇！已經有同學把案例找出來，並寄給大家了！甚至還多幾篇相關的評論。
美國法院就discrimination相關議題有新的判決出爐時，看到的同學就會把相關議題的網站寄給大家，甚至附帶地找出相關的判決、評論的文章一併給所有同學。
期中談論到「關愛之家」的案例，老師一時興起地說下次我們先來談談這個台灣案例，並寫個legal meno或上訴第二審的上訴狀。往後一周中，大家email來往地頻繁，有人找到一審判決寄給大家，有人找到一審的答辯狀，有人分享自己看過的相關評論、有人傳送寫作格式…。學期結束後，關愛之家的二審判決當天，就收到同學的信，告知此一訊息，之後判決出現時，還找出來寄給大家！
不知道什麼時候開始，我們就會在上課前十幾分鐘時聚在一起，談論今天要談的案例，討論案例內容、提出不懂的地方，時間很短，但往往對案例有更清楚的掌握…
十幾個人卻像是一個team，學習的資料、資訊被充分地交流、同學間毫不藏私的方式及努力、積極的態度亦激勵了彼此的學習…，這幾乎是我個人最愉快的上課經驗！
而我們這個刑法讀書會運作地蠻好，大家都會提出各自的論點、想法，互相交流，甚至出現了這個交流平台。但是，就資訊交流、資料的流通，就顯得不足許多…本來我是沒有資格說這個的，畢竟我的論文方向與大家的大相逕庭，資料也難以供大家使用。可是，既然大家是個team，我也是其中一個成員，自然也不能卸責…。
真的是要提醒大家：
無論，你正在寫論文也罷，你還在準備考試也罷…，把身邊所有的資料與這個team的成員交流，提供你找到的資料或也可以說說自己想找那方面的資料一直沒找到，大家幫忙留意、協尋！
除了節省不必要的時間浪費外，惟有資料被充分流通，討論才更有意思，就像是法庭上般，充分提出攻擊防禦方法後，大家基於這些卷證資料作言詞辯論。
2007年10月30日 星期二
無題
行為之可罰性及其應刑性，與實施了含有應刑性及可罰性行為之行為人，其是否具有需刑性（若有，又應施以多大之強度）？這個問題，在現在會變成一個困頓，其實是一個偶然加上一個必然所導致。所謂偶然，是我國近代刑法建制過程中之西化（與傳統社會穩定力量斷層），以致只抄了外國法的「形骸」充當外衣，卻失落了本身原有的「神韻」。稱必然，是近代知識份子自信蕩然，氣節不復，在自己所屬社會若仍欲維持自尊，僅能東施效顰般地拿外國東西塗上臉面而自以為高人一等，以致忘了貼近這個社會。
可罰來自特定時空下，同處一社會的人們對某（些）類行為之有害性的共同認知，應刑，如其名，係對該類有害行為應動用最嚴厲手段（刑罰）對其宣戰的共同認知。而需刑性則來自於對效果評估後，回頭對該行為人的檢視。三個根本概念都源自對這個己身所參與之社會，以及對真正參與社會其中之人們的關心，也正是如此，它們現在才成為問題。
你們認為「可罰的違法性理論」在討論些什麼嗎？去菜市場問沒讀過書的阿公阿嬤們二件事，就懂！「偷別人錢對嗎？」「偷別人十元買飲料，要判刑關起來嗎？」但，刑法專家們想破頭，還是不懂！
你們認為「印象理論」在討論些什麼嗎？不能未遂行為，明明己經通過印象理論的測試，卻又說它「不罰」、「無罪」，而且正眼也不瞧一下那個實施了不能未遂的人！即使在處理中止未遂時，也是一樣，盡唸些如咒語般的「得為而不欲為」、「欲為卻未可為」！
現在，你們就是在上述的偶然中努力地扮演那個必然。想想清楚後，仍想跟著我讀書、思考、面對社會、觀察並關心別人的話，再上山吧！
我很不舒服，身、心皆然，後者尤痛！ 陳友鋒于彰化
可罰來自特定時空下，同處一社會的人們對某（些）類行為之有害性的共同認知，應刑，如其名，係對該類有害行為應動用最嚴厲手段（刑罰）對其宣戰的共同認知。而需刑性則來自於對效果評估後，回頭對該行為人的檢視。三個根本概念都源自對這個己身所參與之社會，以及對真正參與社會其中之人們的關心，也正是如此，它們現在才成為問題。
你們認為「可罰的違法性理論」在討論些什麼嗎？去菜市場問沒讀過書的阿公阿嬤們二件事，就懂！「偷別人錢對嗎？」「偷別人十元買飲料，要判刑關起來嗎？」但，刑法專家們想破頭，還是不懂！
你們認為「印象理論」在討論些什麼嗎？不能未遂行為，明明己經通過印象理論的測試，卻又說它「不罰」、「無罪」，而且正眼也不瞧一下那個實施了不能未遂的人！即使在處理中止未遂時，也是一樣，盡唸些如咒語般的「得為而不欲為」、「欲為卻未可為」！
現在，你們就是在上述的偶然中努力地扮演那個必然。想想清楚後，仍想跟著我讀書、思考、面對社會、觀察並關心別人的話，再上山吧！
我很不舒服，身、心皆然，後者尤痛！ 陳友鋒于彰化
2007年10月16日 星期二
2007年10月11日 星期四
為什麼犯罪的成立是構成要件該當加違法加罪責??
教科書上告訴我們犯罪的成立需要具備構成要件該當、違法性與罪責，但是，令我百思不得其解的是，當犯罪行為欠缺責任能力者時，依據上述，理應不構成犯罪。
但是本法第八十六條第一項及第八十七條第一項，分別規定可以對之施以感化教育與監禁的保安處分，既然行為不構成犯罪，如何可以施以刑罰之補充制度之保安處分？難道是我們一開始對犯罪的成立所具備的要件有所誤解?若不是，那就是我們對上述犯罪成立之定義有誤，那就是通說的體系上自相矛盾。
此矛盾造成了刑罰與保安處分被認為係屬二元體系，而使保安處分逸脫於責任原則。然後再以保安處分係以防衛社會之特別預防為目的來自圓其說。若我們虛心的承認犯罪成立應該重新審視，就會發現以行為人角度出發的責任原則與以行為角度出發的構成要件該當與違法性理應當區分開來。這也是筆者認為老師所強調的地方，但是在此我並非否認責任原則毫無用處，只是他現在是被我們給擺錯了地方。
怎麼說呢，從歷史上來看，個人責任原則並非是突然產生的。秦朝以來動則夷三族，明朝燕王朱隸更殺害方孝儒的十族，即父族四輩、母族三輩、妻族兩輩與其朋友及門生。因此，個人責任原則發展至今應可觀察出，係屬人民記取歷史教訓對立法者與司法者所加諸之限制，此限制屬於科刑上之限制於個人。加上本法第五十七條所列之科刑應審酌之事項似亦應可包括進來廣義的責任概念，而其前提係以罪刑法定原則為前提之犯罪成立為必要。所以，若依此思考方向，則刑罰與保安處分歸於一元，而且此舉也不會造成現行法上體系之自相矛盾。
炳憲 20071011
宗晉於20071019修改標點符號
但是本法第八十六條第一項及第八十七條第一項，分別規定可以對之施以感化教育與監禁的保安處分，既然行為不構成犯罪，如何可以施以刑罰之補充制度之保安處分？難道是我們一開始對犯罪的成立所具備的要件有所誤解?若不是，那就是我們對上述犯罪成立之定義有誤，那就是通說的體系上自相矛盾。
此矛盾造成了刑罰與保安處分被認為係屬二元體系，而使保安處分逸脫於責任原則。然後再以保安處分係以防衛社會之特別預防為目的來自圓其說。若我們虛心的承認犯罪成立應該重新審視，就會發現以行為人角度出發的責任原則與以行為角度出發的構成要件該當與違法性理應當區分開來。這也是筆者認為老師所強調的地方，但是在此我並非否認責任原則毫無用處，只是他現在是被我們給擺錯了地方。
怎麼說呢，從歷史上來看，個人責任原則並非是突然產生的。秦朝以來動則夷三族，明朝燕王朱隸更殺害方孝儒的十族，即父族四輩、母族三輩、妻族兩輩與其朋友及門生。因此，個人責任原則發展至今應可觀察出，係屬人民記取歷史教訓對立法者與司法者所加諸之限制，此限制屬於科刑上之限制於個人。加上本法第五十七條所列之科刑應審酌之事項似亦應可包括進來廣義的責任概念，而其前提係以罪刑法定原則為前提之犯罪成立為必要。所以，若依此思考方向，則刑罰與保安處分歸於一元，而且此舉也不會造成現行法上體系之自相矛盾。
炳憲 20071011
宗晉於20071019修改標點符號
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